La sez. I-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 7300 del 18 giugno 2021, si è pronunciata relativamente all’ipotesi in cui la causa di esclusione per gravi illeciti professionali, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, riguardi una delle imprese appartenenti a un Consorzio stabile, nel caso in cui i fatti siano antecedenti l’ultimo triennio e l’impresa non sia quella designata dal Consorzio per l’esecuzione dell’appalto.

Più in particolare, il T.A.R. ha chiarito che:

1. non può considerarsi illegittima l’aggiudicazione di un appalto di lavori nell’ipotesi in cui il Consorzio stabile risultato vincitore abbia ammesso che una delle imprese consorziate è stata destinataria, in precedenza, di un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e che il Consorzio stesso ha subito l’iscrizione nel casellario ANAC, qualora si tratti di fatti e/o di gravi illeciti professionali antecedenti l’ultimo triennio;
2. non può considerarsi illegittima l’aggiudicazione di una gara d’appalto di lavori per il solo fatto che il Consorzio stabile risultato vincitore abbia omesso di dichiarare la causa di esclusione consistente nella risoluzione contrattuale precedentemente disposta da altra stazione appaltante per violazione di legge e gravi inadempimenti contrattuali imputabili ad una delle imprese consorziate, purché l’impresa consorziata colpita dalla risoluzione sia diversa da quella designata dal Consorzio per l’esecuzione dell’appalto de quo.

A una prima lettura si potrebbe rilevare come la sentenza interpreti in modo piuttosto elastico la causa escludente per gravi illeciti professionali, considerando legittima la mancata esclusione di un Consorzio stabile nel caso in cui un’impresa consorziata si sia resa colpevole di gravi illeciti professionali nell’ambito di precedenti appalti. Tuttavia, la decisione di non procedere all’esclusione del Consorzio stabile appare complessivamente ragionevole: in un caso, infatti, si tratta di gravi illeciti professionali risalenti nel tempo e, nell’altro, si tratta di impresa consorziata diversa da quella designata per l’esecuzione dell’appalto.

Nella prima ipotesi, il T.A.R. ha ritenuto di dare rilievo alla circostanza che si trattasse di fatti posti in essere in un tempo antecedente l’ultimo triennio, dal momento che il limite temporale pari a un triennio, afferma il T.A.R., deve trovare applicazione anche all’ipotesi dei gravi illeciti professionali, non potendosi ammettere un trattamento giuridico più favorevole per le fattispecie penali ostative (per le quali è pacifica la limitazione temporale della sanzione inibitoria ex art. 80, commi 10 e 10 bis, d.lgs. n. 50/2016) rispetto a situazioni diverse, la cui valutazione è rimessa alla discrezionalità della P.A. e potenzialmente ostative all’infinito, soluzione interpretativa ritenuta contrastante con la lettera e con la ratio della normativa di derivazione europea.

Nella seconda ipotesi, il Collegio ha considerato legittima la mancata esclusione dell’impresa dalla gara, dal momento che, accogliendo una diversa conclusione, il Consorzio stabile si sarebbe tradotto in uno strumento penalizzante nei confronti di imprese incolpevoli, le quali si sarebbero viste escluse dalla gara in ragione di condotte poste in essere da altre imprese appartenenti al Consorzio. In questo senso, la pronuncia in esame si pone sulla scia di precedenti decisioni del Consiglio di Stato, secondo cui i presunti illeciti professionali che riguardano aziende consorziate diverse da quella designata dal consorzio ai fini della procedura di gara non hanno alcuna rilevanza, né devono essere oggetto di dichiarazione in gara (cfr. Cons. St., sez. V, 14 aprile 2020, n. 2387).  

Il giudice amministrativo di prima istanza ha altresì avuto modo di chiarire in quali ipotesi una condanna penale riportata da un appartenente a una società rilevi ai fini dell’esclusione della società medesima dalla gara d’appalto, precisando che, ai sensi dell’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016, la sanzione dell’esclusione di un’impresa in forma societaria per vicende penali a carico di soggetti appartenenti alla stessa risulta applicabile solo laddove tali soggetti rivestano cariche amministrative, di rappresentanza, di direzione o di controllo. Qualora, invece, come nel caso di specie, il destinatario della condanna penale sia un mero dipendente, non titolare di alcuna delle predette funzioni, le vicende penali che lo hanno interessato non hanno, afferma il T.A.R., alcuna rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara. Si tratta di una conclusione condivisibile, che risulta, tra l’altro, suffragata anche dal comma 5 del medesimo art. 80, a norma del quale le vicende penali di un semplice dipendente non sono rilevanti ai fini della valutazione dell’affidabilità dell’impresa e non devono essere oggetto di dichiarazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.    

In generale, la causa di esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali si conferma una fattispecie dai contorni piuttosto ampi e indefiniti, la cui determinazione risulta, di conseguenza, affidata alla discrezionalità della P.A.. Tale discrezionalità, a sua volta, costituisce evidentemente un limite al sindacato che i giudici amministrativi possono esercitare sulle valutazioni espresse dalle stazioni appaltanti.

In attesa che un intervento del legislatore circoscriva la portata applicativa di tale fattispecie, è significativo rilevare come la giurisprudenza abbia negli anni contribuito a chiarire che tale causa escludente non possa essere affatto ritenuta una sorta di “delega in bianco” per le stazioni appaltanti. Queste ultime, infatti, dovrebbero sempre puntualmente esternare le motivazioni inerenti la sussistenza e la ritenuta gravità dell’illecito professionale, eventualmente idoneo a determinare l’irrogazione della sanzione espulsiva (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 4 ottobre 2018, n. 1376).

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