Il T.A.R. Lazio – Roma, con sentenza del 20 gennaio 2022, n. 659 e il T.A.R. Molise, con sentenza del 19 gennaio 2022, n. 11 si sono occupati della questione relativa all’esclusione di un concorrente dalla procedura di gara, rispettivamente per gravi irregolarità fiscali e nell’ipotesi di valutazione negativa delle giustificazioni delle offerte sospettate di anomalia.

La prima delle pronunce citate tenta di chiarire il significato della disposizione di cui all’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).

Infatti, ai sensi della norma suddetta, un concorrente è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto nell’ipotesi in cui abbia commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono, a tale proposito, violazioni gravi quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48 bis, co. 1 e 2 bis, del D.P.R. n. 602/1973. Quest’ultima disposizione individua la predetta soglia di gravità in € 5.000,00, precisando altresì che il debito deve derivare “dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo”.

L’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 attribuisce, perciò, un effetto preclusivo all’inadempimento fiscale, avendo il legislatore ritenuto prevalente la tutela dell’interesse della stazione appaltante ad evitare la stipulazione di un contratto con soggetti gravati da debiti tributari, tali da incidere in modo significativo sull’affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.

Dunque, osserva il giudice amministrativo di prime cure, in base all’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, per disporsi l’esclusione da una gara di appalto per violazione degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, occorre che si tratti di:

1. violazioni gravi, ossia di debiti nei confronti dell’Amministrazione Finanziaria di importo superiore ad € 5.000,00;
2. debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili;
3. violazioni fiscali accertate in modo definitivo, per tali dovendosi intendere quelle oggetto di una pronuncia giurisdizionale passata in giudicato, ovvero accertate da provvedimenti amministrativi ormai definitivi per inutile decorso del termine di impugnazione.

Sulla base delle considerazioni suesposte, il T.A.R. Lazio afferma la legittimità dell’esclusione, a norma dell’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, per violazione degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, nel caso in cui a carico della società interessata risulti l’esistenza di diverse cartelle esattoriali regolarmente notificate, relative a violazioni definitivamente accertate. Affinché l’esclusione dalla gara possa considerarsi legittima, è, dunque, necessario, a detta del T.A.R. Lazio, che, alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il concorrente non sia in possesso del requisito della regolarità fiscale, né si sia attivato per regolarizzare la sua posizione.

Nella seconda delle pronunce oggetto di analisi, il T.A.R. Molise considera illegittima l’esclusione da una gara indetta per l’affidamento di un appalto di servizi, disposta perché l’offerta è risultata anormalmente bassa, nel caso in cui, da un lato, il concorrente interessato abbia fornito articolate e plurime giustificazioni in merito alla richiesta di chiarimenti della P.A. appaltante, e, dall’altro, il provvedimento di esclusione sia genericamente motivato, solo con riferimento all’eccessivo ribasso operato dal medesimo concorrente e alla ritenuta non affidabilità delle relative giustificazioni.

Infatti, osserva il Collegio, la stazione appaltante non può esimersi dall’esplicitare, con la necessaria compiutezza di argomentazioni, le ragioni che l’hanno indotta a giudicare non affidabili i chiarimenti offerti dall’impresa concorrente, e inattendibile l’offerta di quest’ultima.

In particolare, nella pronuncia in esame, il giudice amministrativo di prime cure ha ritenuto di non discostarsi dall’orientamento sostenuto dalla giurisprudenza dominante, secondo il quale, mentre la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede alcun particolare onere motivazionale, è richiesta, invece, un’articolata e dettagliata motivazione, laddove la stazione appaltante ritenga non condivisibili le giustificazioni offerte dall’impresa, disponendone perciò l’esclusione ( cfr. Consiglio di Stato, n. 5450/2015; cfr. altresì T.A.R. Molise, n. 367/2021).

Inoltre, osserva il Collegio, la commissione di gara non dovrebbe limitarsi a considerare quale decisivo indice di anomalia la percentuale di ribasso offerta, qualora l’impresa concorrente chiarisca di poter trarre comunque un utile di commessa. Infatti, la giurisprudenza amministrativa oramai consolidata sostiene che un pur esiguo margine di profitto impedisce di considerare antieconomica e, di conseguenza, anomala l’offerta presentata (cfr. ex multis: Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3630, 22 gennaio 2016, n. 211, 10 gennaio 2015, n. 5128; Cons. Stato,V, 12 settembre 2018, n. 5332, 8 giugno 2018, n. 3480, 3 aprile 2018, n. 2053, 30 ottobre 2017, n. 4978, 27 settembre 2017, n. 4527, 12 maggio 2017, n. 2228, 13 febbraio 2017, n. 607, 25 gennaio 2016, n. 242; cfr. altresì  Consiglio di Stato, n. 7596/2021).

Sulla base di quanto suesposto, il T.A.R. Molise afferma che, qualora la stazione appaltante, a seguito della presentazione delle deduzioni del concorrente la cui offerta è sospettata di anomalia, disponga l’esclusione di quest’ultimo dalla gara, facendo genericamente riferimento, nel proprio iter motivazionale, all’eccessivo ribasso operato dal medesimo concorrente e alla ritenuta non affidabilità delle relative giustificazioni, si configura un vizio di motivazione, tale da inficiare la legittimità sia del subprocedimento di verifica dell’offerta, sia del provvedimento finale di aggiudicazione della gara.

In generale, le pronunce in esame hanno ad oggetto la disciplina in materia di cause di esclusione di un concorrente dalla procedura di gara, il cui scopo consiste nel tutelare l’interesse della stazione appaltante ad addivenire alla stipula di un contratto con un aggiudicatario affidabile e con una posizione finanziaria solida, interesse suscettibile di essere leso nell’ipotesi sia di offerte anormalmente basse sia di gravi irregolarità fiscali poste in essere dal concorrente medesimo.

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