La I Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con ordinanza n. 148 del 19 gennaio (anticipata dalla sentenza non definitiva n. 28 del 5 gennaio sospensiva del relativo procedimento), ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale relativa ai limiti per il subappalto di lavori previsti all’art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016:

«Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture».

Il T.A.R. Lombardia, in particolare, ha preso in considerazione la possibile violazione della disciplina eurounitaria sul subappalto, attualmente contenuta all’art. 71, Direttiva 2014/24/UE, che non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, e gli artt. 49 e 56 del TFUE, rispettivamente in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi.

La I Sezione ha, altresì, preso in esame la giurisprudenza della Corte di Giustizia già formatasi sotto la vigenza delle precedenti Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, da cui traspare un sostanziale favor per il subappalto, che favorisce la concorrenza “più ampia possibile” e “l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici”, e un corrispondente sfavore per le limitazioni all’istituto che possono “ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione degli operatori economici” e che costituiscono “una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi” (CGUE, Sez. V, 5 aprile 2017, C-298/15). Ancor più chiaramente, in una precedente occasione, la Corte di Giustizia aveva affermato che una clausola “che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare la capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe risulta incompatibile con la direttiva 2004/18” (CGUE, Sez. III, 14 luglio 2016, C-406/14).

Il T.A.R. ha, quindi, affermato che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto “può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolare modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate”.

Si evidenzia, in definitiva, un contrasto con i principi di tutela della concorrenza e favor participationis, soprattutto se letto – come fa in altri punti il legislatore del Codice – nell’ottica della facilitazione per l’accesso delle PMI agli appalti pubblici.

Risulta essere anche violato il principio di proporzionalità, non risultando con adeguata chiarezza l’obiettivo di interesse pubblico sotteso alla compressione dei principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi.

E tale interesse pubblico, che potrebbe sussistere in termini di presidio della legalità, non è certamente proporzionale alla drasticità del “rimedio”, soprattutto in considerazione della normativa in tema di informativa interdittiva antimafia. Ad avviso del T.A.R., quindi, la disciplina dei limiti del subappalto finisce per colpire anche le imprese estranee ai fenomeni malavitosi, “che non hanno alcuna ragione di essere penalizzate dalla norma della cui compatibilità eurounitaria si dubita”.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

Per maggiori approfondimenti si rinvia all’articolo pubblicato sul sito Appalti & Contratti Imprese dall’avv. Aldo Iannotti della Valle, associate presso lo Studio Legale Ferola.

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