La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 907 del 13 febbraio 2018, ha sottolineato che, sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve più ritenersi ammissibile la deroga all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti a un medesimo gruppo, non essendo presente nel d.lgs. n. 50/2016 alcuna norma di tenore analogo all’art. 49, comma 2, lett. g), del previgente Codice, che considerava invece sufficiente «una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo».

In questo modo, il supremo consesso della giustizia amministrativa ha ribadito la posizione già espressa, ad esempio, dal T.a.r. Lazio con sentenza n. 8704/2017, che aveva altresì fornito un’interpretazione letterale dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, disciplinante l’istituto dell’avvalimento.

Più in particolare, ad avviso della VI Sezione, non è più sufficiente, ai fini dell’avvalimento, produrre una dichiarazione in cui si affermi che la società ausiliaria sia società controllata dall’ausiliata al 100%, senza che venga anche fornita la prova delle concrete modalità di svolgimento del potere direzionale sulla società controllata e della sua incidenza sulla concreta organizzazione dell’attività d’impresa. Una siffatta dichiarazione, peraltro, sarebbe stata insufficiente anche sotto il previgente regime di cui all’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, in luogo del vigente art. 89, d.lgs. n. 50/2016.

In definitiva, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato, affinché il “prestito” di requisiti sia valido, è sempre necessario produrre un contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, anche nei casi di avvalimento infragruppo.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

Per maggiori approfondimenti si rinvia all’articolo pubblicato sul sito Appalti & Contratti Imprese dall’avv. Aldo Iannotti della Valle, associate presso lo Studio Legale Ferola.

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