Numerose pronunce si sono occupate questo mese di diversi profili controversi relativi al contratto di avvalimento, dall’avvalimento infragruppo nel sistema del nuovo Codice degli appalti all’avvalimento di garanzia, passando per l’avvalimento di certificazioni di qualità e per il caso in cui vengano accertate irregolarità fiscali in capo all’ausiliaria.

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 907 del 13 febbraio 2018, ha sottolineato che, sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve più ritenersi ammissibile la deroga all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti a un medesimo gruppo, non essendo presente nel d.lgs. n. 50/2016 alcuna norma di tenore analogo all’art. 49, comma 2, lett. g), del previgente Codice, che considerava invece sufficiente «una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo».

In questo modo, il supremo consesso della giustizia amministrativa ha ribadito la posizione già espressa, ad esempio, dal T.a.r. Lazio con sentenza n. 8704/2017, che aveva altresì fornito un’interpretazione letterale dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, disciplinante l’istituto dell’avvalimento.

Più in particolare, ad avviso della VI Sezione, non è più sufficiente, ai fini dell’avvalimento, produrre una dichiarazione in cui si affermi che la società ausiliaria sia società controllata dall’ausiliata al 100%, senza che venga anche fornita la prova delle concrete modalità di svolgimento del potere direzionale sulla società controllata e della sua incidenza sulla concreta organizzazione dell’attività d’impresa. Una siffatta dichiarazione, peraltro, sarebbe stata insufficiente anche sotto il previgente regime di cui all’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, in luogo del vigente art. 89, d.lgs. n. 50/2016.

In definitiva, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato, affinché il “prestito” di requisiti sia valido, è sempre necessario produrre un contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, anche nei casi di avvalimento infragruppo.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1216 del 28 febbraio 2018, ha ribadito consolidati principi in tema di avvalimento di garanzia, affermando che, in tali ipotesi non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali, essendo sufficiente che dalla dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

La Sezione II-ter del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 2108 del 23 febbraio 2018, ha considerato possibile fare ricorso all’avvalimento per comprovare il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008, perché quest’ultima è da considerarsi un requisito di idoneità tecnico-organizzativa da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico-professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa affidataria sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto. E poiché la certificazione di qualità afferisce alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento, quale disciplinato dall’art. 89, d.lgs. n. 50/2016.

La III Sezione del T.A.R. Puglia, Lecce, con sentenza n. 292 del 14 febbraio 2018, ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante ha revocato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto, motivato con riferimento al fatto che, a carico dell’impresa ausiliaria della ditta risultata aggiudicataria, siano successivamente emerse irregolarità fiscali e contributive definitivamente accertate, a nulla rilevando che la procedura di gara si sia protratta per numerosi mesi.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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