Avvalimento

Modalità della dichiarazione ex art. 89, co. 1, d.lgs. 50/2016 e natura giuridica degli appalti aventi ad oggetto la manutenzione delle aree verdi: la soluzione del T.A.R. Lazio

La sez. II del T.A.R. Lazio, con sentenza del 4 novembre 2021, n. 11329, ha affrontato due tematiche di rilievo: la prima in materia di avvalimento e relativa alle modalità con cui l’impresa ausiliaria è chiamata a rendere la dichiarazione di cui all’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016; la seconda relativamente alla natura…

Alta velocità Napoli – Bari: lo Studio Legale Ferola vince in Consiglio di Stato

Lo Studio Legale Ferola e lo Studio Caporale Carbone Giuffrè e associati hanno vinto in Consiglio di Stato un giudizio riguardante la procedura di gara indetta da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., per l’affidamento della “progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori di realizzazione della linea ferroviaria Napoli – Bari, tratta Telese – San Lorenzo – Vitulano”, per un valore…

Avvalimento: per la Corte di Giustizia UE deve essere consentita la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia reso dichiarazioni non veritiere

La IX Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea, con sentenza 3 giugno 2021 resa nella causa C-210/20, ha ritenuto incompatibile con il diritto eurounitario una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica del concorrente qualora l’impresa ausiliaria abbia reso dichiarazioni non veritiere, senza consentire la sostituzione della stessa impresa ausiliaria. Più in particolare, la Corte…

Avvalimento condizionato: per il Consiglio di Stato è inammissibile subordinare il prestito delle risorse all’avverarsi di un evento

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3773 del 13 maggio 2021, ha affermato l’inidoneità di un contratto di avvalimento sottoposto a condizione sospensiva a realizzare il trasferimento all’impresa ausiliata dei requisiti di partecipazione mancanti, se non in via ipotetica ed eventuale, con conseguente esclusione dalla gara. Nel caso di specie, si…

Avvalimento senza espressa indicazione di un corrispettivo: legittimo se l’interesse economico dell’ausiliaria è dimostrato aliunde

La II Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 4289 del 13 aprile 2021, ha ritenuto valido un contratto di avvalimento, pur non prevedendo espressamente un corrispettivo per il prestito di competenze tecniche e risorse, dal momento che risultava dimostrata aliunde la sussistenza di un interesse economico-patrimoniale in capo all’impresa ausiliaria (nel caso di…

Revocazione delle sentenze del Consiglio di Stato: due pronunce fanno chiarezza

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2316 del 18 marzo 2021, e la IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2342 dello stesso giorno, hanno avuto modo di chiarire presupposti e condizioni alla base della revocazione delle sentenze, a partire da due differenti fattispecie. In entrambi i casi, i…

Avvalimento: contenuto specifico del contratto, causa in concreto

La III Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 51 del 7 gennaio 2020, ha chiarito che, essendo il contratto di avvilimento un contratto “tipico”, lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, non può essere in alcun modo alterato; è necessario, infatti, che, attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice, si…

Avvalimento del requisito dell’esperienza pregressa: occorre un ruolo esecutivo

Con sentenza n. 2191 del 3 aprile 2019, la V Sezione del Consiglio di Stato è tornata ad occuparsi di avvalimento e lo ha fatto per precisare i contorni dell’avvalimento “operativo” per il requisito della “esperienza pregressa” sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici. Più in particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che, per…

Differenze tra avvalimento e subappalto

La I Sezione del T.A.R. Piemonte, con sentenza n. 291 del 18 marzo 2019, ha affermato che, negli appalti pubblici, non è possibile estendere in via analogica all’avvalimento (ancorché operativo) il limite del 30% di attività delegabili, dettato espressamente per il subappalto dall’art. 105, d.lgs. n. 50/2016. Ha chiarito il T.A.R., infatti, che la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella…

La dichiarazione mendace, anche riferita alla posizione dell’ausiliaria, è causa di esclusione

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 6529 del 19 novembre 2018, ha chiarito che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis e dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara. La dichiarazione mendace, infatti, rileva di per sé,…

Avvalimento: certificazione di qualità, messa a disposizione di mezzi e risorse

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5765 dell’8 ottobre 2018, ha ribadito che l’istituto dell’avvalimento può essere applicato anche in relazione alla certificazione di qualità: a tal fine, però, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la corrispondente certificazione di qualità.…

Avvalimento: determinabilità dell’oggetto, soccorso istruttorio, avvalimento di garanzia

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2753 dell’8 maggio 2018, ha affermato che non possa configurarsi nullità del contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367. La Sezione ha,…

Avvalimento infragruppo e di garanzia, irregolarità fiscali a carico dell’ausiliaria

Numerose pronunce si sono occupate questo mese di diversi profili controversi relativi al contratto di avvalimento, dall’avvalimento infragruppo nel sistema del nuovo Codice degli appalti all’avvalimento di garanzia, passando per l’avvalimento di certificazioni di qualità e per il caso in cui vengano accertate irregolarità fiscali in capo all’ausiliaria. La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 907 del 13…

Avvalimento infragruppo: nessuna deroga

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 907 del 13 febbraio 2018, ha sottolineato che, sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve più ritenersi ammissibile la deroga all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti a un medesimo gruppo, non essendo presente nel d.lgs. n. 50/2016…

Avvalimento di garanzia: basta l’impegno

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 187 del 15 gennaio 2018, ha giudicato idoneo a soddisfare in modo adeguato la propria funzione di garanzia, e quindi legittimo, quel contratto di avvalimento in cui veniva in più punti esplicitata la messa a disposizione delle “risorse” e dei “mezzi”, in primo luogo finanziari, necessari alla concorrente ai fini della…

Avvalimento di garanzia: necessaria la dettagliata indicazione delle risorse messe a disposizione

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5429 del 22 novembre 2017, ha affermato che, nel caso di “avvalimento di garanzia”, al fine di evitare il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere…

Divieto di avvalimento “a cascata”

La Sezione I-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 10345 del 13 ottobre 2017, ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto di un R.T.I., avendo la mandante prestato il requisito proprio fatturato all’altra mandante, avvalendosi a tale scopo dei requisiti di un soggetto terzo e contravvenendo in questo modo al divieto di avvalimento “a cascata”…

Avvalimento: impossibilità di colmare lacune mediante soccorso istruttorio

La I Sezione del T.A.R. Sicilia, Catania, con sentenza n. 2338 del 6 ottobre 2017, ha confermato che le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume. Categorie

Avvalimento: la CGUE sulla sostituzione dell’ausiliaria che ha perso i requisiti di qualificazione

La I Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europa, con sentenza C-223/16 del 14 settembre 2017, ha ritenuto che il diritto dell’Unione Europea (e, in particolare, l’art. 47, par. 2, e l’art. 48, par. 3, direttiva 2004/18/CE) sia compatibile con la disciplina nazionale che esclude la possibilità per una società partecipante a una gara d’appalto di sostituire un’impresa ausiliaria…

Avvalimento infragruppo: insufficienza della dichiarazione sostitutiva, soccorso istruttorio

La Sezione II-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 8704 del 19 luglio 2017, ha ritenuto che, sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve più ritenersi ammissibile la deroga  all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo, non essendo presente alcuna norma di…

Avvalimento “a cascata”: inammissibilità

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2977 del 19 giugno 2017, ha confermato l’inammissibilità di un avvalimento cd. “a cascata” nelle gare d’appalto, che eliderebbe il necessario rapporto tra ausiliaria ed ausiliari (a differenza di un avvalimento cd. “frazionato”). Infatti, la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, consentita dall’art. 49,…

Decreto correttivo: le modifiche alla disciplina dell’avvalimento

Il 5 maggio è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 recante disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 20 maggio). Numerose sono le novità introdotte dal decreto correttivo. Tra queste si evidenziano, per quanto attiene all’avvalimento: 1) i sistemi di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le…

Avvalimento di requisiti immateriali: sufficiente garantire solidità finanziaria e patrimonio esperenziale

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1608 del 6 aprile 2017, ha ulteriormente chiarito, prendendo le mosse dalla recente presa di posizione dell’Adunanza Plenaria (sentenza n. 23/2016), quale debba essere  il contenuto del contratto di avvalimento qualora questo abbia ad oggetto esclusivamente requisiti “immateriali” (si pensi all’iscrizione in un determinato registro o albo, al fatturato globale o specifico…

Avvalimento di attestazioni SOA

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 1023 del 20 febbraio 2017, è intervenuta in merito ai confini di operatività del contratto di avvalimento nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, a seguito dell’abrogazione dell’art. 49, comma 7, ad opera del d.lgs. n. 152/2008, per contrasto con la normativa comunitaria di cui alla direttiva 2004/18/CE. In forza di tale…

Avvalimento: il caso della mancata espressa previsione del vincolo di solidarietà

La IV Sezione del T.A.R. Sicilia, Catania, con sentenza n. 122 del 20 gennaio 2017, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso un concorrente per il fatto che nel contratto di avvalimento manca l’assunzione della solidarietà tra concorrente ed ausiliario, essendo sufficiente in tal caso l’eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli artt.…

Avvalimento di garanzia: sufficiente la messa a disposizione della complessiva solidità finanziaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5423 del 22 dicembre 2016, ha ritenuto che, in caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, non è necessario che l’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con…

L’Adunanza Plenaria sull’oggetto del contratto di avvalimento: inapplicabilità della teoria del requisito della forma-contenuto

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 23 del 4 novembre 2016, ha espresso il principio di diritto secondo cui il contratto di avvalimento non deve ritenersi nullo in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli…

Avvalimento: impossibilità di supplire all’indeterminatezza del contratto mediante soccorso istruttorio

La I Sezione del T.A.R. Toscana, con sentenza n. 1197 del 15 luglio 2016, ha ritenuto che l’esclusione dalla gara di una concorrente che abbia prodotto un contratto di avvalimento non contenente l’analitica e specifica elencazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati non possa essere evitata facendo ricorso al soccorso istruttorio “a pagamento” ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006.…

Avvalimento “frazionato”: per la CGUE è ammissibile

Diverse rilevanti pronunce hanno riguardato il contratto di avvalimento nel mese di giugno, a partire da una sentenza con cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato ammissibile l’avvalimento “frazionato”. La VI Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza C 27/15 del 2 giugno 2016, ha ritenuto compatibile con il diritto europeo il cd. avvalimento “frazionato”: di regola…

Ausiliaria colpita da interdittiva antimafia: possibile la sostituzione

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1883 del 12 maggio 2016, ha affermato che l’art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159/2011, relativo alla sostituzione dell’impresa mandante di un R.T.I. interessata da interdittiva antimafia, possa essere applicato anche al caso della sostituzione dell’impresa ausiliaria interdetta: pertanto, in caso di sostituzione dell’impresa ausiliaria nella fase anteriore alla stipula del…

Avvalimento: la questione della sostituzione dell’impresa ausiliaria alla CGUE – interdittiva ANAC nei confronti dell’ausiliaria – soccorso istruttorio

Diverse pronunce hanno riguardato questo mese il contratto di avvalimento: si segnalano, in particolare, l’ordinanza di rimessione alla CGUE relativa alla possibile sostituzione dell’ausiliaria oltre a pronunce relative agli effetti della sanzione interdittiva ANAC irrogata nei confronti dell’ausiliaria o ancora relative alla dimostrazione della disponibilità dei mezzi e all’applicabilità del soccorso istruttorio. La IV Sezione del Consiglio di…

Avvalimento di garanzia: per il CDS sufficiente la messa a disposizione della complessiva solidità finanziaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1032 del 15 marzo 2016, ha ritenuto che, in caso di c.d. avvalimento “di garanzia”, relativo ai requisiti finanziari, non occorre che il contratto si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere…

Avvalimento: rimessione all’Adunanza Plenaria relativa all’oggetto del contratto

La Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con ordinanza n. 52 del 19 febbraio 2016, ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato tre questioni di diritto concernenti il contratto di avvalimento che hanno dato luogo a contrasti giurisprudenziali e in particolare: 1. se l’art. 88, d.P.R. n. 207/2010, nel richiedere che il contratto di avvalimento…

Avvalimento: il Consiglio di Stato sul grado di specificità del contratto

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 639 del 17 febbraio 2016, ha ritenuto sufficientemente specifico un contratto di avvalimento nel quale si faccia riferimento alla messa a disposizione delle risorse necessarie di cui la concorrente era carente oltre che all’organizzazione dell’impresa e alle conoscenze tecniche, con riferimento all’oggetto di gara (nel caso di specie non concernente l’esecuzione…

Avvalimento: inammissibilità di una condizione sospensiva

La Sezione III-bis del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 14558 del 24 dicembre 2015, ha considerato illegittimo il ricorso all’avvalimento, nel caso in cui il contratto di avvalimento sia subordinato alla condizione secondo cui il rappresentante leale dell’impresa ausiliaria od un suo delegato tecnico potrà verificare la gara e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potrà negarlo, a…

Avvalimento “di garanzia”, sostituzione dell’impresa ausiliaria interdetta, attribuzione del punteggio, responsabilità solidale

Numerose sentenze hanno avuto questo mese l’occasione di puntualizzare diversi aspetti relativi al contratto di avvalimento, dalle caratteristiche dell’avvalimento “di garanzia” alla possibilità di sostituzione della mandante colpita da interdittiva antimafia. La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5038 del 4 novembre 2015, ha affermato che, nel cosiddetto avvalimento “di garanzia”, non è necessario che la dichiarazione negoziale…

Avvalimento infragruppo e di garanzia, responsabilità solidale: tre nuove pronunce del Consiglio di Stato

Numerose pronunce si sono occupate questo mese di diversi profili controversi relativi al contratto di avvalimento, dall’avvalimento di garanzia all’avvalimento infragruppo. La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4860 del 22 ottobre 2015, si inserisce nel filone giurisprudenziale che, interpretando letteralmente l’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, riconosce che, nel caso di avvalimento “di garanzia”, con il…

L’Adunanza Plenaria sull’avvalimento di attestazioni SOA

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 8 del 20 luglio 2015, è intervenuta in materia di SOA, ponendo dei “paletti” alla possibilità di avvalimento delle attestazioni SOA, pur confermandola. Innanzitutto, è necessario indicare l’impresa ausiliaria dei cui requisiti si avvalga, dimostrando il possesso, da parte di quest’ultima, di tali requisiti e dunque di una attestazione valida ed…

Avvalimento “di garanzia”, avvalimento di requisiti morali e professionali: nuove pronunce del Consiglio di Stato

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2539 del 19 maggio 2015, ha affermato che il cd. avvalimento di “garanzia”, pur dovendo distinguersi da quello “operativo”, non per questo può essere svincolato da qualunque collegamento con risorse materiali o immateriali né può risolversi in formule semplicistiche o meno impegnative. I requisiti di fatturato, infatti, sono preordinati a garantire…

Il Consiglio di Stato sull’avvalimento di attestazioni SOA

Intervenendo in materia di avvalimento, la sentenza n. 2063 del 27 aprile 2015 della V Sezione del Consiglio di Stato ha sostenuto che l’obbligo di specificità non debba spingersi sino all’identificazione dei mezzi d’opera, all’indicazione delle qualifiche professionali ed al numero del personale, quando sia comunque soddisfatto il fine che costituisce la ratio della normativa in materia, che è quello di rendere coercibile…

Subappalto “necessario”: indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di offerta, differenza con l’avvalimento

La sentenza n. 645 del 5 marzo 2015 del T.A.R. Lombardia, Milano, intervenendo in materia di subappalto, ha ritenuto non sussistente l’obbligo per il partecipante ad una gara, che abbia dichiarato di volersi avvalere del subappalto, di indicare già in sede di offerta il nominativo del subappaltatore. Ha, inoltre, nettamente distinto le figure dell’avvalimento e del cd. subappalto…

Avvalimento infragruppo: dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica

Intervenendo in materia di avvalimento, la IV Sezione del TAR Lombardia, Milano, con sentenza n. 529 del 20 febbraio, ha affermato che, sebbene l’avvalimento infragruppo giustifichi la semplificazione del regime documentale, non sia per questo consentita la genericità dell’oggetto dell’avvalimento stesso. È, quindi, sempre illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto ad una ditta che, facendo ricorso…

Il Consiglio di Stato sull’avvalimento del requisito del fatturato specifico

Con la sentenza del 4 dicembre 2014, n. 5978, la III Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata a favore della possibilità di comprovare il requisito di capacità relativo al fatturato specifico mediante un contratto di avvalimento (“di garanzia”) che non preveda, come di norma necessario, il conferimento di risorse di personale e di mezzi: essendo il…