La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2762 del 6 aprile 2021, ha affermato che va disposta l’esclusione dalla gara del concorrente che si sia avvalso dei requisiti di qualificazione SOA di un’impresa ausiliaria che li abbia poi perduti in corso di gara, qualora tali requisiti siano richiesti dalla lex specialis.
Il Consiglio di Stato ha, inoltre, affermato che non sarebbe stato consentito supplire al sopravvenuto difetto di qualifica mediante requisiti parzialmente posseduti da altre imprese ausiliarie. Infatti, dalla lettura dell’art. 61, d.P.R. n. 207/2010, si deduce che, nel settore degli appalti lavori, è vietato avvalersi cumulativamente di due imprese per dimostrare il possesso di un solo requisito di qualificazione. In effetti, il meccanismo incrementale previsto da tale norma può applicarsi soltanto nel caso di imprese raggruppate o consorziate ma non per supplire a sopravvenute lacune di qualificazione subite da altre imprese ausiliarie.
La pronuncia in esame è stata resa con riferimento ad una procedura cui si applicavano ratione temporis il previgente Codice dei contratti pubblici e il regolamento “unico” sugli appalti di cui al d.P.R. n. 207/2010.
Quanto affermato dal Consiglio di Stato si ricollega al principio secondo cui i requisiti di qualificazione devono permanere durante l’intera procedura di evidenza pubblica, a tutela dell’affidamento della stazione appaltante sulla capacità tecnico-organizzativa dei partecipanti alla gara e del principio di parità di trattamento tra questi ultimi.
Ad avvalorare la propria tesi, il Consiglio di Stato richiama i principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, secondo cui “gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non ostano ad una normativa nazionale che esclude automaticamente, dalla procedura di gara, un concorrente che abbia fatto affidamento sulle capacità di un altro soggetto quando tale soggetto perde in un momento successivo le capacità richieste” (CGUE, 14 settembre 2017, C-223/16).
Va osservato che, sotto la vigenza del nuovo Codice, ferma restando la permanente tendenziale validità del principio del possesso continuativo dei requisiti, parrebbe prevalere il principio di favor participationis e di tutela della concorrenza.
Infatti, facendo applicazione del nuovo quadro normativo, non avrebbe potuto non essere preso in esame anche l’art. 89, comma 3, che recepisce quanto già affermato a livello eurounitario dall’art. 63, Direttiva 2014/24/UE.
Secondo tali disposizioni sarebbe possibile, a certe condizioni, la sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura di gara, valorizzando l’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, quindi, il principio di favor participationis.
Infatti, secondo l’art. 89, comma 3, “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.
Il concorrente, dunque, grazie a questa disposizione, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, soltanto per questo, escluso (in questo senso, Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527).
Il Consiglio di Stato, invece, nella pronuncia in commento, sposa con decisione la tesi della necessità di escludere il concorrente, sottolineando che l’avvalimento non ha mai la funzione di rimediare a insanabili carenze sopravvenute in capo all’operatore economico. In tal senso, non vale ad evitare l’esclusione la necessità di valorizzare la concorrenza.
Dal momento che le affermazioni del Consiglio di Stato sono ricollegate a principi generali che regolano le procedure di evidenza pubblica, ne si potrebbe immaginare la perdurante applicabilità. Si dubita, tuttavia, che, in una fattispecie regolata dal nuovo Codice, stante il mutato quadro normativo che consente (e favorisce) la sostituzione, la decisione sarebbe rimasta immutata.
Da ultimo, per quanto riguarda l’art. 61, d.P.R. n. 207/2010, deve osservarsi, che, ai sensi dell’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50/2016, tale disposizione deve ritenersi ancora applicabile, non essendo stato ancora adottato il nuovo regolamento “unico” previsto dal c.d. decreto “sblocca-cantieri”.
Deve, quindi, ritenersi che le affermazioni del Consiglio di Stato sull’impossibilità di avvalersi cumulativamente dei requisiti di due imprese ausiliarie per dimostrare il possesso di un singolo requisito partecipazione resterebbero valide anche in una fattispecie regolata dal nuovo Codice.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
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