La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2839 dell’8 aprile 2021, è intervenuta in merito all’obbligatoria separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, specificando cosa debba intendersi per “materiale impossibilità” ai fini di evitare l’automatica esclusione dalla gara in caso di mancata indicazione e quali siano gli spazi per l’attivazione del soccorso istruttorio.

L’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, chiarisce inequivocabilmente che «l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», prevedendo, quali uniche eccezioni, le forniture senza posa in opera, i servizi di natura intellettuale e gli affidamenti di importo inferiore a 40.000€ di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), del medesimo Codice.

Fermo restando il particolare rigore imposto dal rilievo anche costituzionale delle finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori, sotto il profilo sia dell’adeguatezza del trattamento retributivo che della salvaguardia della propria integrità fisica, la pronuncia in oggetto si interroga sul concreto significato di “materiale impossibilità” di separata indicazione, che avrebbe giustificato la mancata esclusione e l’attivazione del soccorso istruttorio.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea, infatti, aveva osservato che «se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice» (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18).

Dunque, se la lex specialis avesse materialmente impedito ai concorrenti di indicare separatamente gli oneri di sicurezza nelle proprie offerte economiche, allora si sarebbe potuto attivare il soccorso istruttorio, non dando corso all’esclusione dalla gara.

Il caso nel cui ambito vi era stato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia si configurava nei termini di materiale impossibilità di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza: infatti, da un lato, il modello predisposto dalla stazione appaltante non lasciava alcuno spazio fisico per tale indicazione; dall’altro, il capitolato precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatarie.

Ebbene, ai fini di delimitare l’ambito operativo della “materiale impossibilità” e del conseguente potere di soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato ritiene particolarmente rilevante proprio l’eventuale previsione di non-eterointegrabilità contenuta nella lex specialis, più della concreta configurazione del singolo modulo.

Nel caso di cui si occupa il Consiglio di Stato, infatti, la “materiale impossibilità” sarebbe derivata unicamente dalla struttura del modulo, in assenza tuttavia di disposizioni della lex specialis che vietassero integrazioni dell’offerta.

Osserva, dunque, il Consiglio di Stato che «la non editabilità dei moduli dichiarativi predisposti dalla stazione appaltante […] non è di per sé preclusiva, sul piano della materiale elaborazione scritturale dei termini dell’offerta, della integrazione ad opera dell’offerente […] la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile».

In definitiva, la pronuncia confina l’operatività del soccorso istruttorio, nei termini ammessi dalla Corte di Giustizia, nell’ipotesi del tutto peculiare e di rara applicazione in cui, in aggiunta a un modulo che non preveda la separata indicazione degli oneri, vi sia anche una previsione della lex specialis che espressamente vieti integrazioni dell’offerta.

Alla luce della decisione del Consiglio di Stato, che si pone sulla scia delle decisioni dell’Adunanza Plenaria nn. 7 e 8 del 2 aprile 2020, si conferma così la ridotta portata innovativa di quanto affermato dalla Corte di Giustizia nel 2019.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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