La III Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 3929 del 1 aprile 2021, ha cautamente ammesso la possibilità di fare ricorso al cd. avvalimento “premiale”, purché ricorrano specifiche condizioni.
La pronuncia fa seguito a quella di poco precedente della V Sezione del Consiglio di Stato, n. 2526 del 25 marzo 2021, che aveva già tentato una ricostruzione dell’istituto, al fine di superare incertezze e contrasti giurisprudenziali.
L’avvalimento si definisce premiale “premiale”, ad avviso della giurisprudenza, quando il prestito dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria è volto al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica. Si differenzia così dall’avvalimento “puro”, che riguarda il caso in cui il prestito dei requisiti sia volto a consentire la partecipazione alla gara di un soggetto che ne sia privo, nell’ottica dei principi di concorrenzialità e di favor participationis.
La sentenza del Consiglio di Stato, nota anche al T.A.R. Lazio e richiamata nonostante sia stata resa appena pochi giorni prima, non nega che la concreta funzione del contratto di avvalimento, che ne fonda la meritevolezza sul piano civilistico e la legittimità sul piano pubblicistico, «si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”».
Tale finalità è coerente con le origini dell’istituto nella giurisprudenza comunitaria, che lo aveva inizialmente ammesso proprio nel caso in cui la concorrente non possedesse da sola la qualificazione necessaria per partecipare all’appalto (cfr. CGCE, 14 aprile 1994, C-389/92, Ballast).
In ciò risiederebbe anche la ratio del divieto di avvalimento “premiale”, risultando dirimente la circostanza che il concorrente debba essere privo dei requisiti che gli vengono prestati dall’impresa ausiliaria. In caso contrario, infatti, sarebbe venuta meno la funzione proconcorrenziale dell’avvalimento, che si sarebbe trasformato in un mero artificio per incrementare il punteggio attribuito all’offerta tecnica, non aggiungendo alla stessa nulla di concreto.
È proprio dalla concretezza dell’apporto fornito dall’ausiliaria, però, che sia il Consiglio di Stato che il T.A.R. Lazio, pur nella consapevolezza della funzione dell’istituto, riconoscono degli spazi anche per il cd. avvalimento “premiale”, da ritenere non del tutto escluso alla luce del dictum dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
Infatti, quando l’apporto dell’impresa ausiliaria sia concreto – e consista cioè nel prestito di mezzi, attrezzature, risorse e personale – è evidente che la valutazione dell’offerta debba tener conto di ciò nell’attribuzione dei relativi punteggi, «nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante».
Al contrario, deve continuare ad essere escluso l’avvalimento “premiale” relativo al prestito delle esperienze pregresse dell’ausiliaria. Quest’ultimo, infatti, davvero si rivelerebbe soltanto un escamotage per l’incremento del punteggio dell’offerta tecnica, in spregio al principio di par condicio tra i concorrenti. Al maggiore punteggio, infatti, non corrisponderebbe una “reale ed effettiva” maggiore qualificazione.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
Per maggiori approfondimenti si rinvia all’articolo pubblicato su Appalti & Contratti Imprese dall’avv. Aldo Iannotti della Valle, avvocato presso lo Studio Legale Ferola.
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