L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera n. 219 resa nell’adunanza del 16 marzo 2021 (pubblicata il 1 aprile 2021), ha inteso evidenziare le criticità emerse con maggiore frequenza nell’applicazione del partenariato pubblico privato, suggerendo come porre rimedio.
L’atto adottato non ha valenza regolatoria, a differenza delle linee guida n. 9 già pubblicate in argomento, ma ha soltanto lo scopo di far luce su un istituto certamente strategico per il settore pubblico ma le cui distorsioni, nelle parole dell’Autorità, rischiano «di vanificare del tutto l’indubbia utilità di questa particolare tipologia di contratti pubblici, trasformandoli in operazioni tutt’altro che convenienti, non solo per l’amministrazione concedente, ma soprattutto per la collettività».
Nelle intenzioni dell’Autorità, dunque, mettere in evidenza le difficoltà applicative potrebbe consentire un migliore utilizzo dell’istituto da parte delle pubbliche amministrazioni.
La delibera si configura come una sorta di “manuale” del buon partenariato pubblico privato, evidenziando, fase per fase, gli accorgimenti da adottare e le possibili criticità, fornendo esempi anche concreti. Va anche rilevato come la delibera assuma talvolta i toni di un “j’accuse” rivolto principalmente al legislatore in prospettiva de iure condendo, pur non essendo questo intento mai esplicitato.
Venendo più nel dettaglio alle indicazioni fornite per ciascuna fase del PPP, l’ANAC ha anzitutto evidenziato l’importanza della fase di predisposizione dei documenti di gara, durante la quale sarebbe particolarmente importante effettuare un’analisi preventiva dei rischi insiti nei diversi interventi, che invece viene svolta soltanto di rado.
L’Autorità, poi, ha suggerito di valorizzare in questa fase lo strumento del dibattito pubblico, di origine transalpina e introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento dall’art. 22, d.lgs. n. 50/2016, per ora con scarso successo o con utilizzi distorti rispetto alle sue finalità.
Per quanto attiene alla fase di esecuzione del contratto di PPP, diverse criticità sono state evidenziate in relazione alle modifiche all’originario progetto posto a base di gara, dal momento che gli eventi che le giustificherebbero il più delle volte sono risultati essere soltanto apparentemente “sopraggiunti ed imprevedibili”.
L’Autorità ha censurato, poi, la circostanza che il rischio di costruzione, pur dovendo teoricamente caratterizzare «il rischio imprenditoriale del concessionario», viene sovente trasferito, «in via diretta, in capo al concedente e, in via indiretta, sull’intera collettività».
Altre criticità riscontrate, inoltre, riguardano le modifiche soggettive dell’aggiudicatario, essendosi verificate modifiche della compagine sociale anche in spregio alla normativa in materia, e il mantenimento dei requisiti di qualificazione durante tutta la durata dell’esecuzione.
Ulteriori criticità si riferiscono specificamente agli interventi da realizzare mediante project financing. Una prima criticità evidenziata riguarda la circostanza che, nella maggior parte dei casi, il promotore sia l’unico partecipante alla gara: per l’Autorità, «evidentemente il mercato di riferimento percepisce come troppo alto il rischio correlato al fatto che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione adeguando la propria offerta a quella del primo in graduatoria». Peraltro, l’ANAC ha anche rilevato che, «in assenza di un effettivo confronto concorrenziale e a fronte di un impiego non pienamente consapevole o una corretta padronanza dell’istituto, l’Autorità ha spesso riscontrato che le proposte che danno luogo alle concessioni non si contraddistinguono per la qualità».
Altre criticità sono state riscontrate con riguardo all’indipendenza e all’autonomia dell’amministrazione nella predisposizione dei documenti di gara, a carenze progettuali e previsionali e alle distorsioni dei rapporti tra concedente e promotore.
La delibera si chiude con alcune indicazioni concrete che, ad avviso dell’Autorità, consentirebbero di porre almeno in parte rimedio alle principali criticità riscontrate.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
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