La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2495 del 24 marzo 2021, e la II Sezione del T.A.R. Campania, Salerno, con sentenza n. 731 del 22 marzo 2021, sono intervenute in materia di cause di esclusione dalla gara, con particolare riguardo alla fattispecie dei «gravi illeciti professionali» di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, che si conferma molto ampia e idonea a ricomprendere i più svariati comportamenti degli operatori economici.

Infatti, il Consiglio di Stato, nel cercare di chiarire i contorni di tale fattispecie escludente, ha precisato che i gravi illeciti professionali possono venire in rilievo anche alla luce del complessivo comportamento dell’operatore economico, non essendo necessario che tali comportamenti siano intervenuti nell’ambito dell’esecuzione di un precedente contratto di appalto.

Le affermazioni del Consiglio di Stato si pongono nel solco della propria consolidata giurisprudenza sull’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, secondo cui tale previsione «non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un’elencazione esemplificativa comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale» (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615).

Di conseguenza, la fattispecie presa in considerazione alla lett. c) si conferma molto ampia, essendo astrattamente idonea a ricomprendere ogni vicenda professionale qualificabile nei termini di grave illecito, nulla precisando in merito alla necessità che tali comportamenti siano intervenuti in corso di esecuzione di un contratto di appalto.

In definitiva, così come ribadito anche nella sentenza in commento, la circostanza che il contratto d’appalto tra impresa e stazione appaltante non fosse stato ancora stipulato non rileva. Al contrario, deve essere preso in esame il complessivo comportamento dell’impresa nei confronti della stazione appaltante, a prescindere  dalla formale stipula di un contratto d’appalto.

Avvalora tale interpretazione la circostanza che le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto rappresentano un’autonoma causa di esclusione, ormai espressamente prevista alla lettera c-ter) del medesimo comma 5 del citato art. 80.

È chiaro che, in presenza di una formulazione così ampia della lett. c), confermata dall’interpretazione letterale del Consiglio di Stato che ne sottolinea il carattere non tassativo, il rilievo di un comportamento quale grave illecito professionale sarà rimesso a una valutazione caso per caso delle stazioni appaltanti, con amplissimi margini di discrezionalità e poco spazio per i giudici amministrativi di intervenire.

Ne consegue una situazione di incertezza per gli operatori economici cui dovrebbe porre rimedio il legislatore.

La pronuncia del T.A.R. Campania, invece, si occupa di chiarire se le pendenze penali dell’operatore economico possano o meno rilevare quali gravi illeciti professionali ai sensi della lett. c) dell’art. 80, e comportare così l’esclusione dell’impresa dalla gara anche se ancora sub iudice.

Il precedente penale, infatti, di regola richiede la definitività dell’accertamento, ex art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, coerentemente anche con l’art. 27, comma 2, della Costituzione.

Il T.A.R. opera una lettura estensiva della nozione di gravi illeciti professionali, ponendosi così sulla scia di una richiamata giurisprudenza secondo la quale «l’art. 80 comma 5 lett. c) cit. costituisce una norma di chiusura del sistema degli appalti in merito a requisiti generali per l’ammissione alle gare, rientrando nella nozione di “grave illecito professionale” qualsivoglia illecito (civile, penale o amministrativo) in grado di influenzare il processo valutativo e decisionale della stazione appaltante» (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 2 novembre 2020, n. 2298; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 28 settembre 2020, n. 1117).

Per quanto attiene al rilievo di pendenze penali, poi, il T.A.R. richiama le linee guida ANAC n. 6, relative per l’appunto alla «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».

Tali linee guida specificano che «rileva, altresì, quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p.».

Sulla base del disposto delle linee guida, dal T.A.R. evidentemente considerate “vincolanti” e dotate di autonoma precettività, il Collegio afferma quindi che gli eventuali carichi penali tuttora pendenti, almeno se riferiti alle ipotesi peculiari richiamate dalle linee guida, possano essere ricondotti tra i gravi illeciti professionali.

Più in particolare, i reati che rilevano sono quelli relativi alla turbata libertà degli incanti, alla turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, l’astensione dagli incanti, l’inadempimento di contratti di pubbliche forniture e la frode nelle pubbliche forniture. Si tratta, quindi, evidentemente di reati tutti tali da compromettere il rapporto fiduciario tra l’operatore economico e la pubblica amministrazione.

Anche questa decisione, come quella del Consiglio di Stato sopra analizzata, conferma il carattere di norma di chiusura della lett. c), idonea quindi a ricomprendere svariate fattispecie.

Più in particolare, il T.A.R. conferma che le pendenze penali nelle ipotesi sopra indicate, anche in assenza di una sentenza definitiva, siano idonee ad essere considerate quali gravi illeciti professionali.

In questo modo, la stazione appaltante si ritrova legittimata (e obbligata) a svolgere una valutazione discrezionale caso per caso circa l’idoneità di tali pendenze a concretare la fattispecie escludente, ferma restando la necessità di adeguata motivazione della decisione presa.

Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante avrebbe dovuto dimostrare che le pendenze penali in essere non riguardavano i reati indicati dalle linee guida ANAC, tali da compromettere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Gli spazi di discrezionalità dell’amministrazione appaiono comunque davvero molto ampi e difficilmente sindacabili da parte dei giudici amministrativi, salvi quei casi, come quello all’esame del T.A.R., in cui sia rinvenibile una manifesta irragionevolezza del provvedimento.

Infatti, la valutazione effettuata dalle stazioni appaltanti anche con riguardo alla sussistenza della causa escludente di cui alla lett. c), rientrando nell’ambito della discrezionalità tecnica della P.A., è passibile di sindacato giurisdizionale soltanto nei limiti della manifesta irragionevolezza (sul punto il T.A.R. richiama la propria precedente sentenza T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 9 settembre 2020, n. 1113).

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva ritenuto di non escludere dalla gara un’impresa a cui carico vi erano pendenze penali, non procedendo ad una valutazione delle stesse ma escludendone a priori la rilevanza, difettando il carattere della definitività.

In questa ipotesi, come anticipato, il T.A.R. ha rinvenuto una manifesta irragionevolezza della decisione consistente nell’assenza di una motivazione caso per caso circa l’irrilevanza delle pendenze penali, che non risultavano essere state in alcun modo valutate. Come ricordato, infatti, la stazione appaltante ne aveva escluso la rilevanza soltanto per la mancanza del carattere di definitività, ritenendo superflua ogni altra valutazione e ignorando che la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), sia astrattamente idonea a ricomprendere qualsiasi pendenza penale.

In questo senso, la pronuncia si rivela particolarmente interessante, consentendo di verificare in concreto i margini per l’annullamento di un provvedimento di ammissione alla gara nell’ipotesi in cui possano venire in rilievo gravi illeciti professionali.

La lettura fornita dalla stazione appaltante, valorizzando la necessità che la condanna sia definitiva, appare maggiormente coerente con il principio di cui all’art. 27, comma 2, Cost., ma viene attualmente smentita dall’ampiezza del disposto della lett. c) qui esaminata, secondo l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza e dalle linee guida ANAC.

Va rilevato, poi, che, secondo il T.A.R., l’assenza di una valutazione circa le pendenze penali apparirebbe irragionevole anche per un altro motivo: finirebbe, infatti, per annullare del tutto la differenza fra la fattispecie espulsiva ex art. 80, comma 1, il quale prevede come causa di esclusione automatica «la condanna definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile […]», e quella dei gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), che comportano l’esclusione dell’impresa dalla gara non in automatico, ma a seguito di valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

Tale osservazione appare dirimente perché, in effetti, seguendo l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante, non sarebbe rinvenibile una reale differenza tra le due fattispecie.

Il T.A.R. afferma, poi, che rientrano tra i gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c-bis), anche le falsità o le omissioni dichiarative poste in essere dal concorrente nell’ambito del procedimento selettivo.

Ebbene, essendovi state omissioni dichiarative circa le pendenze penali, per il T.A.R. sarebbero state omesse «le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», richieste ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis).

Dunque, anche a prescindere dalla sussistenza di gravi illeciti professionali di cui alla lett. c), si avrebbe in ogni caso una violazione della lett. c-bis), tale da comportare già di per sé l’esclusione dalla gara.

Tale fattispecie, infatti, ad avviso del T.A.R., ricomprende anche l’ipotesi in cui l’impresa partecipante alla gara non soddisfi l’onere di segnalare tempestivamente eventuali sentenze penali non definitive. Anche in questo caso l’espulsione non sarebbe automatica ma seguirebbe a una valutazione discrezionale della stazione appaltante. In definitiva, le due pronunce analizzate hanno sicuramente il merito di tentare di eliminare alcune incertezze applicative caratterizzanti la fattispecie escludente che consiste nella commissione di gravi illeciti professionali. D’altra parte, però, tale categoria si conferma una fattispecie aperta che, per definizione, potrà ricomprendere i più svariati comportamenti degli operatori economici e consentire valutazioni ampiamente discrezionali da parte delle stazioni appaltanti. Dunque, in assenza di interventi normativi, sarà difficile ricondurre la fattispecie dei gravi illeciti professionali nei binari della maggiore certezza auspicata dagli operatori economici.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle e del dott. Pasquale Iamunno

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