La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2631 del 29 marzo 2021, respingendo il ricorso avverso la sentenza del T.A.R. Lazio n. 260 del 10 gennaio 2020, ha confermato la sostanziale correttezza del provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva irrogato alle società Facebook Inc e Facebook Ireland Ltd, in solido, due sanzioni amministrative pecuniarie, ciascuna pari ad € 5.000.000, per aver posto in essere pratiche commercialmente scorrette rispettivamente ai sensi degli artt. 21-22 e 24-25 del Codice del consumo.
Una prima pratica “ingannevole”, ai sensi degli artt. 21 e 22 del Codice del consumo, consisterebbe nella mancanza di un’informazione adeguata, al momento dell’iscrizione, dell’attività di raccolta e utilizzo di dati personali per finalità informative e/o commerciali, rendendo il consumatore edotto soltanto della presunta gratuità del servizio.
Una seconda pratica “aggressiva”, ai sensi degli artt. 24 e 25 del Codice del consumo, consisterebbe nell’indebito condizionamento nei confronti dei consumatori che, in cambio dell’utilizzo del servizio, verrebbero “costretti” a consentire a Facebook e a terzi la raccolta e l’utilizzo per finalità informative e/o commerciali dei suddetti dati personali, risultando peraltro indotti a mantenere attivo il trasferimento e l’uso dei propri dati per evitare di subire limitazioni nell’utilizzo del servizio.
La legittimità dell’irrogazione di tali sanzioni viene sostanzialmente confermata dal Consiglio di Stato, preso atto che il servizio offerto da Facebook non sarebbe “gratuito”, così come comunicato all’utente, ma prevederebbe come contropartita la cessione di dati personali ad uso commerciale.
Non rileva la presunta sovrapposizione al diritto alla tutela ai dati personali, dal momento che si tratta di distinte categorie settoriali, disciplinate da normative speciali e non sovrapponibili: dunque, la possibilità di applicare la disciplina sui dati personali (da parte del Garante Privacy) non esclude la possibilità di applicare quella a tutela del consumatore (da parte dell’AGCM, come nel caso di specie).
Si tratta, come sottolineato dal Consiglio di Stato, di “tutele multilivello” dei diritti e delle libertà, non suscettibili di essere limitare dalla creazione di “compartimenti stagni di tutela”.
Nel caso di specie, dunque, ad avviso della VI Sezione, sussiste il condizionamento della consapevolezza dell’utente, stante la declamata gratuità del servizio ed essendo assente un’adeguata e preventiva informazione in merito alle conseguenze della cessione dei dati.
Il consumatore, infatti, non è minimamente informato circa l’utilizzo, a fini remunerativi, di tali dati e dell’intento commerciale perseguito, volto alla monetizzazione dei medesimi.
A tal proposito, chiarisce il Consiglio di Stato che “il descritto obbligo di chiarezza non risulta rispettato, atteso che le informazioni rese all’utente al primo contatto, lungi dal contenere gli elementi essenziali per comprendere le condizioni e i limiti delle conseguenze che, a fronte della gratuità dei servizi offerti, deriveranno dalla profilazione in termini di indefinibilità dei soggetti che utilizzeranno i dati personali messi a disposizione e del tipo di utilizzo commerciale connesso, lasciano supporre che sia possibile ottenere immediatamente e facilmente, ma soprattutto “gratuitamente” (e per tutto il periodo in cui l’utente manterrà l’iscrizione in piattaforma), il vantaggio collegato dal ricevimento dei servizi tipici di un social network senza oneri economici, omettendo di comunicare che, invece, ciò avverrà (e si manterrà) solo se (e fino a quando) i dati saranno resi disponibili a soggetti commerciali non definibili anticipatamente ed operanti in settori anch’essi non pre-indicati per finalità di uso commerciale e di diffusione pubblicitaria”.
L’informativa circa l’utilizzo commerciale dei dati sarebbe dovuta essere resa sin dall’inizio, al momento dell’iscrizione, come risulta da costante giurisprudenza nella cui scia si pone la sentenza in esame: per il Consiglio di Stato, infatti, “l’obbligo di estrema chiarezza gravante sul professionista deve essere da costui assolto sin dal primo contatto, attraverso il quale debbono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per un’immediata percezione della offerta pubblicizzata” (cfr. alcuni dei propri precedenti richiamati dalla VI Sezione, tra cui Cons. Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2019, n. 6984; Cons. Stato, Sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4976; Cons. Stato, Sez. VI, 23 maggio 2019, n. 3347).
Peraltro, se manca un’informazione chiara ab initio, le cose non migliorano nemmeno successivamente, se si volesse revocare (almeno in parte) il consenso originariamente prestato.
Infatti, alla “minacciosità” delle conseguenze di una successiva revoca del consenso, non è bilanciata nemmeno in un secondo momento un’informazione completa circa l’utilizzo a fini commerciali dei dati messi a disposizione. In questo modo, l’utente, a fronte del rischio (artatamente amplificato) di perdere l’accesso a rilevanti funzionalità, sarebbe coartato nel senso di non revocare mai il consenso all’utilizzo dei dati.
Quanto, infine, all’entità della sanzione, il Consiglio di Stato ritiene rispettato il principio di proporzionalità alla luce della gravità della violazione, dell’amplissima diffusione, della rilevanza della garanzia a tutela del consumatore, nonché dell’importanza del professionista, stanti le caratteristiche del social network in questione.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
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