La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2102 del 12 marzo 2021, è intervenuta in materia di in house providing, soffermandosi sui profili applicativi dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, relativi all’obbligo motivazionale per la deroga al ricorso al mercato.

La fattispecie di cui si occupa la sentenza in commento è disciplinata dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui, ai fini dell’affidamento diretto in house di servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti, nella motivazione del provvedimento, devono dare atto  «delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche».

La sentenza pare applicare correttamente la norma e si pone sulla scia della decisione con cui la Corte costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale che la riguardava (Corte cost., 27 maggio 2020, n. 100).

Il Consiglio di Stato, con un’attenta disamina della motivazione fornita dall’Amministrazione, svolta quasi parola per parola, finisce per escludere che considerazioni di carattere soggettivo concernenti il soggetto affidatario possano giustificare l’affidamento in house e dimostrare che nel mercato non siano reperibili soggetti ugualmente qualificati da un punto di vista professionale/esperenziale.

Non potrà essere, quindi, sufficiente, per rispettare l’art. 192, comma 2, e superare possibili carenze istruttorie e motivazionali, affermare genericamente che gli standard di qualità, efficienza ed economicità siano raggiungibili “solo” attraverso la società in house.

Non sarà nemmeno sufficiente riferirsi alle «dimensioni» e alla «complessità della struttura», nonché alle «esigenze di servizio e dell’utenza» e alla necessità di affidare il servizio a «un soggetto pienamente qualificato», per giustificare la scelta internalizzante.

Analogamente, tale deroga non può essere giustificata dalla generica affermazione sulla presunta «importanza notevole» di avere «un unico soggetto di riferimento» né dalle considerazioni sulla «maggiore semplicità e immediatezza».

La III Sezione esclude, poi, che l’altrettanto generica statuizione sulla sussistenza di «notevoli benefici per la collettività […], andando, altresì, a perseguire obiettivi di universalità e socialità» possa giustificare la compressione della concorrenzialità.

La decisione del Consiglio di Stato merita di essere salutata con favore per aver saputo correttamente ricondurre l’ambito di applicabilità della norma alla sua funzione di tutela della concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato, concezioni entrambe espressamente richiamate, di cui si ricorda la valenza eurounitaria.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

Per maggiori approfondimenti si rinvia all’articolo pubblicato sul sito Appalti & Contratti Imprese dall’avv. Aldo Iannotti della Valle, avvocato presso lo Studio Legale Ferola.

Categorie