La sez. II del T.A.R. Lazio, con sentenza del 4 novembre 2021, n. 11329, ha affrontato due tematiche di rilievo: la prima in materia di avvalimento e relativa alle modalità con cui l’impresa ausiliaria è chiamata a rendere la dichiarazione di cui all’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016; la seconda relativamente alla natura giuridica dei contratti di appalto aventi ad oggetto la manutenzione delle aree verdi.
Per quel che concerne la prima delle questioni suesposte, ai sensi dell’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico è tenuto a dimostrare alla stazione appaltante la disponibilità dei mezzi necessari, mediante la presentazione di una dichiarazione, sottoscritta dall’impresa ausiliaria, con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie e di cui il concorrente risulta sprovvisto.
Sulla base di tale disposizione, il giudice amministrativo di prime cure osserva che il legislatore non ha prescritto alcuno specifico onere formale per tale dichiarazione, trattandosi di un impegno di tipo contrattuale e non di una dichiarazione sostitutiva di certificazione o di atto di notorietà, la cui falsità potrebbe essere sanzionata ai sensi del D.P.R. 445/2000, al pari delle dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali, ovvero tecnici.
Di conseguenza, il T.A.R. Lazio ritiene che il requisito prescritto dalla disposizione citata possa essere soddisfatto anche mediante una dichiarazione di impegno da parte dell’impresa ausiliaria, inserita nello stesso contratto di avvalimento, successivamente allegato all’offerta presentata dall’impresa ausiliata. Inoltre, il disposto di cui al suddetto art. 89 non risulterebbe violato, laddove l’impresa ausiliaria, oltre a rendere una dichiarazione di impegno nei confronti della stazione appaltante già in sede di stipula del contratto di avvalimento, abbia debitamente presentato all’Amministrazione il Documento di Gara Unico Europeo, firmato digitalmente, nel quale tra le varie dichiarazioni rese figuri anche quella concernente le risorse tecniche messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione dell’appalto.
Secondo il T.A.R. Lazio, dunque, la dichiarazione di impegno, seppure inserita nel contratto di avvalimento, ha una sua autonomia e manifesta in modo chiaro la volontà dell’impresa ausiliaria di assumersi la responsabilità nei confronti della stazione appaltante, con riguardo agli obblighi oggetto del contratto di avvalimento, così come richiesto dall’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016. Pertanto, il suddetto impegno, laddove portato a conoscenza dell’Amministrazione al momento della presentazione dell’offerta, deve ritenersi vincolante e coercibile, al pari di come lo sarebbe stato se fosse stato formalizzato in un autonomo documento indirizzato alla stazione appaltante.
Sulla base delle considerazione suesposte, il giudice amministrativo di prime cure non ravvisa, nel caso di specie, alcuna violazione di quanto disposto dall’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016.
La seconda tematica trattata nella pronuncia in esame concerne, come si è detto, la natura giuridica dei contratti di appalto aventi ad oggetto la manutenzione del verde pubblico, questione che assume rilievo anche in ordine ai requisiti che gli operatori economici devono soddisfare, ai fini della partecipazione alla procedura di gara.
In particolare, secondo la giurisprudenza amministrativa consolidata in materia ed in base alle indicazioni fornite dall’ANAC, la manutenzione delle aree verdi rientra nella categoria dell’appalto di servizi, e non di lavori, qualora l’attività non comporti un’alterazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e/o sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (c.d. quid novi). Pertanto, non configurano lavori, ma servizi tutte le attività limitate alla cura del patrimonio verde già esistente.
Come si è anticipato, il giudice amministrativo di primo grado osserva che dalla diversa natura giuridica che possono assumere gli appalti in esame dipende anche la risoluzione del problema relativo ai requisiti necessari ai fini della partecipazione alla gara.
Il T.A.R. Lazio, dunque, afferma che, qualora, come nel caso di specie, il contratto rientri nella categoria degli appalti di lavori, è corretto che la stazione appaltante richieda, ai fini della partecipazione alla gara, il solo possesso del requisito di qualificazione nelle opere riferite alla categoria prevalente OS24 classifica I. Tale qualificazione, ai sensi dell’allegato A del D.P.R. n. 207/2010, concerne “la costruzione, il montaggio e la manutenzione di elementi non costituenti impianti tecnologici che sono necessari a consentire un miglior uso della città nonché la realizzazione e la manutenzione del verde urbano”. Sarebbe, pertanto, legittimo, a detta del T.A.R. Lazio, che non venga richiesto anche il requisito di cui all’art. 12 della legge n. 154/2016. Ai sensi di quest’ultima disposizione, “l’attività di costruzione, sistemazione e manutenzione del verde pubblico o privato affidata a terzi può essere esercitata: a) dagli iscritti al Registro ufficiale dei produttori, di cui all’art. 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214; b) da imprese agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa, iscritte al registro delle imprese, che abbiano conseguito un attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze”.
Il giudice amministrativo di prima istanza ritiene, in linea di principio, che il requisito di cui all’art. 12 della legge n. 154/2016 sia necessario esclusivamente per gli appalti concernenti i servizi di manutenzione del verde pubblico esistente, in relazione ai quali non sarebbe, tra l’altro, corretto richiedere anche la qualificazione OS24, come rilevato dall’ANAC nella Delibera 576 del 13 giugno 2018, in quanto requisito sovrabbondante rispetto alla tipologia di prestazioni oggetto del contratto.
In generale, per quanto riguarda l’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016, la sez. II del T.A.R. Lazio ne offre un’interpretazione elastica ed estensiva, considerando valida la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, in qualunque forma venga espressa, purché debitamente portata a conoscenza della stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara. Si tratta di un’interpretazione conforme al tenore letterale della disposizione citata, la quale, come si è avuto modo di osservare, non prescrive alcun onere di carattere formale, nonché alla ratio della stessa, in quanto ciò che rileva è la sussistenza di un seria assunzione di obblighi e di responsabilità da parte dell’impresa ausiliaria, non anche le relative modalità formali.
Relativamente al tema della natura giuridica degli appalti aventi ad oggetto la manutenzione delle aree verdi, il T.A.R. Lazio ha recepito un orientamento consolidato nella giurisprudenza amministrativa e ha tratto le proprie conclusioni in relazione ai requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura di gara, finalizzata all’aggiudicazione degli appalti di cui si è detto.
Categorie
