Numerose pronunce si sono occupate questo mese di diversi profili controversi relativi al contratto di avvalimento, dall’avvalimento di garanzia all’avvalimento infragruppo.
La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4860 del 22 ottobre 2015, si inserisce nel filone giurisprudenziale che, interpretando letteralmente l’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, riconosce che, nel caso di avvalimento “di garanzia”, con il quale l’impresa ausiliaria metta la propria solidità economica e finanziaria al servizio dell’ausiliata, la responsabilità solidale di ausiliaria e ausiliata nei confronti della stazione appaltante è da riferirsi a tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto. La sentenza, tuttavia, precisa che le parti, allorquando concludono un contratto di avvalimento, ben possono precisare quale sia la portata dei loro impegni nei rapporti interni, riferendoli ragionevolmente all’ambito delle attività rispettivamente svolte, ferma la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.
La stessa V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4653 del 6 ottobre 2015, nel ribadire l’ammissibilità del cd. avvalimento “di garanzia”, ha precisato che tale tipologia di avvalimento non debba essere svincolata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali: in particolare, il grado di specificità del contratto di avvalimento “di garanzia” dev’essere ricostruito avendo riguardo al peso che il requisito prestato riveste rispetto all’oggetto dell’appalto. Ciò si traduce nella necessità che, nel contratto di avvalimento, siano adeguatamente indicati, a seconda dei casi, il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara nonché gli specifici fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto dal bando. Inoltre, la messa a disposizione di un requisito solo finanziario non impone altro obbligo negoziale che l’impegno dell’impresa ausiliaria a rispondere, nei limiti che il requisito stesso ha nel contesto della gara, con le proprie risorse economiche quando, in sede esecutiva, la necessità sottesa al requisito si renda attuale.
Ancora la V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4764 del 15 ottobre 2015, ha affermato che, proprio per evitare che l’avvalimento “di garanzia” si riduca a valore astratto, sarebbe necessario indicare quantomeno i contratti o altri adeguati documenti, anche di carattere contabile, idonei a dar conto dell’effettivo raggiungimento della cifra relativa a servizi analoghi svolti nell’ultimo triennio, a nulla rilevando che si tratti anche di avvalimento “infragruppo”. Infatti l’avvalimento “di garanzia” può spiegare la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità attuale delle risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
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