Numerose sentenze hanno avuto questo mese l’occasione di puntualizzare diversi aspetti relativi al contratto di avvalimento, dalle caratteristiche dell’avvalimento “di garanzia” alla possibilità di sostituzione della mandante colpita da interdittiva antimafia.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5038 del 4 novembre 2015, ha affermato che, nel cosiddetto avvalimento “di garanzia”, non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici patrimoniali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale, essendo sufficiente che da essa emerga l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

La Sezione II-bis del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 13131 del 20 novembre 2015, ha giudicato legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione della gara in favore di una ditta poiché l’impresa ausiliaria di cui aveva dichiarato di avvalersi era stata raggiunta da un’interdittiva antimafia, essendo il provvedimento prefettizio intervenuto nella fase della procedura che precede la stipula del contratto. Il T.A.R. ha anche sottolineato che non è possibile applicare in via analogica l’art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163/2006, e consentire, quindi, ad un’impresa partecipante alla gara di sostituire l’impresa ausiliaria colpita da interdittiva antimafia.

La sentenza precisa che, ove si riconoscesse ad una concorrente, nella fase che precede la stipula del contratto, la facoltà di sostituire l’impresa ausiliaria, le si consentirebbe di introdurre nell’offerta un elemento modificativo di discontinuità rispetto all’assetto cristallizzato in fase di gara, al di fuori dei casi in cui ciò è espressamente consentito dalla legge.

La I Sezione del T.A.R. Sicilia, Palermo, con sentenza n. 2854 del 5 novembre 2015, ha ritenuto che l’avvalimento possa essere utilizzato non solo per consentire l’ammissione in gara della ditta partecipante ma, altresì, per riconoscerle un punteggio preferenziale in relazione ai requisiti propri dell’ausiliaria. Infatti, le risorse, i beni e le capacità dell’impresa ausiliaria contemplati nel contratto di avvalimento entrano a far parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente.

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5045 del 6 novembre 2015, ha affermato che la responsabilità solidale ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006, posta a garanzia della buona esecuzione dell’appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente: infatti, lo stesso art. 49 prescrive l’allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5070 del 6 novembre 2015, ha ribadito l’impossibilità di utilizzare l’istituto dell’avvalimento per sopperire alla mancanza del requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, dovendosi in generale negare l’applicabilità dell’avvalimento con riguardo ai requisiti soggettivi.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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