La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3773 del 13 maggio 2021, ha affermato l’inidoneità di un contratto di avvalimento sottoposto a condizione sospensiva a realizzare il trasferimento all’impresa ausiliata dei requisiti di partecipazione mancanti, se non in via ipotetica ed eventuale, con conseguente esclusione dalla gara.

Nel caso di specie, si trattava di un contratto di avvalimento “operativo”, in cui la prestazione dell’ausiliaria di fornire all’ausiliata risorse materiali era subordinata alla realizzazione di un evento futuro e incerto, ex art. 1355 c.c.

Più in particolare, si era inteso posporre l’interesse alla realizzazione del prestito all’attribuzione all’ausiliaria del costo al valore di mercato delle risorse messe a disposizione, sospendendo così l’efficacia del contratto.

Ne deriva che, affinché l’aspettativa dell’impresa ausiliata si converta in un vero e proprio diritto a ricevere il prestito da parte dell’ausiliaria, risulterebbe necessario l’avverarsi di un altro evento, ossia l’erogazione del costo al valore di mercato.

La ratio di tale clausola, come riconosciuto dal Collegio, sarebbe stata evidentemente quello di garantire all’ausiliaria che il peso economico dell’impiego di mezzi e di personale nell’esecuzione dell’appalto sarebbe ricaduto sull’ausiliata. Di per sé, si potrebbe osservare, l’onerosità costituisce una caratteristica del contratto di avvalimento, ma la corretta ripartizione del peso economico del “prestito” tra le due imprese avrebbe potuto (e dovuto) essere raggiunta aliunde, senza rendere del tutto ipotetico il prestito delle risorse.

Infatti, un contratto di avvalimento sottoposto a condizione effettiva rende il prestito del requisito mancante non certo, ma meramente eventuale, non consentendo alla stazione appaltante di avere garanzia alcuna in merito all’effettivo possesso di tale requisito da parte dell’impresa concorrente, che andrà quindi esclusa.

Ciò si ricollega alla stessa finalità del contratto di avvalimento, ricollegata al principio di favor participationis, che è quella di consentire all’operatore economico di partecipare alla gara, pur essendo carente di taluni requisiti, beneficiando del prestito degli stessi da parte di un’impresa ausiliaria. A tal fine, però, così come non può essere considerato ammissibile un prestito meramente cartolare, in cui non siano identificate le risorse effettivamente trasferite, a maggior ragione non può essere considerato ammissibile un contratto di avvalimento che rimetta all’avverarsi di una condizione l’esecuzione della prestazione. Ne deriva, infatti, una inammissibile carenza, in capo alla concorrente, dei requisiti di partecipazione alla gara, con conseguente necessità di esclusione. In caso contrario, oltretutto, sarebbe violata la par condicio con i concorrenti che avessero dimostrato a tutti gli effetti il possesso del requisito.

La decisione conferma quella già resa in primo grado dal T.A.R. (cfr. T.A.R. Campania, sez. I, 1 luglio 2020, n. 2792), si pone sulla scia di alcuni propri precedenti, puntualmente richiamati e in verità non recentissimi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2016, n. 4630; Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2014, n. 2365), e supera un precedente isolato (ma più recente) del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana. Secondo quest’ultima pronuncia, della cui esistenza il Consiglio di Stato mostra piena consapevolezza, siffatte clausole condizionali valgono «a rafforzare e non invece ad indebolire i reciproci vincoli obbligatori, facendo diminuire il rischio a carico dell’ausiliaria in modo da equilibrare il rapporto sinallagmatico» (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 28 gennaio 2019, n. 59).

Ad avviso del Collegio, l’interpretazione del C.G.A. darebbe ingiustificatamente «maggior riguardo al profilo pubblicistico del contratto di avvalimento piuttosto che a quello privatistico proprio del rapporto tra i due contraenti». Tale impostazione non sarebbe condivisibile, non tenendo «in adeguata considerazione il fatto che subordinare l’efficacia del contratto di avvalimento all’ adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata – e dunque, ad una condizione potestativa – non può aver altro effetto che quello di rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali s’è fatto ricorso all’avvalimento al momento della presentazione della domanda di partecipazione».

Le affermazioni del Consiglio di Stato paiono del tutto condivisibili, dal momento che una mancanza dei requisiti in capo al concorrente, sia pure eventuale, sarebbe inammissibile e comprometterebbe la corretta esecuzione dell’appalto.

Viene, dunque, ad essere violato l’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, risultando vanificata la funzione stessa del contratto di avvalimento, che richiede una effettiva, sostanziale ed incondizionata messa a disposizione da parte della ausiliaria delle risorse indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.

La pronuncia coglie nel segno anche laddove riconosce come unica condizione ammissibile in un contratto di avvalimento quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione: in tal caso, infatti, la mancata aggiudicazione opererebbe come condizione risolutiva. Se essa non si verifica, non vi sarebbe più alcuna ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico risorse per l’esecuzione di una prestazione che non deve essere eseguita (nello stesso senso, cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6578; Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895).

Il Consiglio di Stato, dunque, opportunamente mette in relazione la natura pubblicistica e quella privatistica dell’istituto, escludendo l’ammissibilità dell’avvalimento condizionato.

Da un lato, infatti, non dimentica la ratio pubblicistica del contratto di avvalimento, che è quella di consentire la più ampia partecipazione possibile degli operatori economici alla gara di appalto, secondo il principio di favor participationis; dall’altro, non sottovaluta la natura privatistica del contratto di avvalimento, evidenziando come l’impostazione del rapporto tra i due contraenti, mediante l’inserimento di una condizione sospensiva, possa finire per vanificare lo scopo stesso del contratto.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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