L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con parere del 15 marzo 2021, pubblicato nel bollettino n. 17 del 27 aprile 2021, ha reso osservazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione in merito allo schema di linee guida recanti “Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i.”.

La consultazione pubblica avviata dall’ANAC sulla bozza di linee guida, ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, prevedeva l’invio di contributi entro il 31 marzo 2021.

Scopo delle linee guida, da annoverarsi tra quelle “non vincolanti”, è quello di fornire indicazioni utili alle stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione richiesta dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nel caso di affidamento diretto a società in house.

La disposizione, infatti, richiede un onere motivazionale aggravato per giustificare la deroga rispetto alla regola costituita dal ricorso al mercato: a tal fine, presuppone lo svolgimento di un’analisi comparativa volta a dimostrare la convenienza economica e sociale dell’affidamento diretto, i cui contorni sono stati finora definiti dalla giurisprudenza in modo ondivago.

Si tratta, a ben vedere, di valutazioni di natura non soltanto economica, che giustifichino in concreto la preferenza per l’affidamento in house rispetto alla procedura ad evidenza pubblica e che possono facilmente variare di caso in caso.

Rispetto alla bozza di linee guida ANAC, le osservazioni dell’AGCM mirano sicuramente a rendere effettiva l’esigenza di tutela della concorrenza che permea l’intera disciplina in materia di appalti a partire dal livello eurounitario.

Il parere dell’AGCM riguarda tutte le sette proposte contenute nella bozza di linee guida.

L’Antitrust ha condiviso la proposta n. 1 contenuta nel documento a consultazione. L’Autorità ha osservato, infatti, che, sebbene alcuni servizi si prestino ad essere svolti in regime di monopolio, la relativa gestione possa ben essere esternalizzata con ricorso al mercato, attraverso le modalità tipiche della concorrenza “per il mercato”, vale a dire tramite una procedura per la selezione del soggetto aggiudicatario del servizio da fornire in esclusiva.

Le osservazioni dell’Antitrust non rispondono però alla richiesta dell’ANAC di evidenziare eventuali difficoltà operative.

Con riguardo alla proposta n. 2, le maggiori difficoltà applicative riguardano il momento in cui debba essere resa tale motivazione e cioè l’individuazione del primo atto utile in cui poterla inserire.

A questo proposito, l’Antitrust ha affermato che la motivazione dovrebbe essere pubblicata in un momento antecedente all’adozione della determina a contrarre, al fine di garantire che le valutazioni rimesse alla stazione appaltante siano effettivamente ed efficacemente svolte e di consentire a eventuali terzi interessati di formulare le proprie osservazioni, anche contestando il modulo organizzativo prescelto.Al riguardo, si è rappresentata la necessità di una modifica legislativa che anticipi il momento di pubblicazione della motivazione ad un atto prodromico al provvedimento di affidamento del servizio.

Con riferimento alla proposta n. 3, l’Antitrust, a tal proposito, afferma la necessità di limitare al massimo la possibilità per le amministrazioni di motivare la rinuncia alla gara esclusivamente sulla base di ragioni legate al perseguimento di obiettivi di interesse generale, che potrebbero essere del tutto compatibili con affidamenti competitivi.

La precisazione dell’Autorità è particolarmente apprezzabile, in un’ottica proconcorrenziale, dal momento che nella prassi è molto frequente che gli affidamenti in house vengano giustificati in modo vago, sulla base di un presunto migliore soddisfacimento dell’interesse generale.

Sulla proposta n. 4, l’Antitrust si è limitata ad affermare che le consultazioni di mercato sono uno strumento efficace per verificare la convenienza economica di un affidamento in house rispetto all’espletamento di una procedura competitiva. Non sono state, quindi, individuate modalità alternative altrettanto efficaci, così come richiesto dall’ANAC.

In merito alla proposta n. 5, l’Antitrust si limita a sottolineare la necessità dell’utilizzo di adeguati benchmark per valutare la congruità economica dell’offerta, tenendo conto della performance della società rispetto a quella dell’impresa media del settore gestita in modo efficiente. A tali fini, si suggerisce di fare riferimento ai costi standard del servizio definiti dalle autorità di settore.

La proposta n. 6 non è stata condivisa dall’Antitrust, secondo cui l’indicazione degli obiettivi di universalità e socialità non dovrebbe essere limitata ai soli affidamenti di servizi pubblici di interesse economico generale. Per definire i servizi strumentali anche in termini di benefici diretti alla comunità, si ritiene utile richiedere alle amministrazioni una valutazione del servizio richiesto con l’indicazione della specifica utilità di cui la stessa beneficia nello svolgimento dei propri compiti istituzionali: infatti, sempre in un’ottica proconcorrenziale, l’Autorità ha sottolineato che anche le attività strumentali si traducono spesso in attività economiche potenzialmente contendibili sul mercato, per la cui offerta l’ente può avvalersi anche di operatori privati.

Quanto alla proposta n. 7, relativa alla rilevanza delle omissioni ai fini dell’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti di cui all’art. 38 del d.lgs. 50/2016 e all’esercizio da parte di ANAC dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, l’Antitrust ha anzitutto sottolineato come questa sia di per sé sia neutra da un punto di vista prettamente concorrenziale. L’Autorità ha, però, opportunamente aggiunto come l’onere motivazionale rafforzato previsto dall’art. 192, comma 2, rivesta un ruolo di assoluta rilevanza ai fini della valutazione della legittimità della scelta della stazione appaltante di ricorrere all’affidamento in house, rispetto a forme alternative di gestione che prevedono il ricorso al mercato, e dunque ai fini dell’esercizio dei poteri dell’Autorità di cui all’art. 211-bis della legge n. 287/1990.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

Per maggiori approfondimenti, si rinvia all’articolo pubblicato dall’avv. Aldo Iannotti della Valle su Appalti & Contratti Imprese.

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