L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 9 del 27 maggio 2021, ha enunciato principi di diritto relativi al rapporto tra concordato preventivo e contratti pubblici, chiarendo che:

1. la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non integra una causa di esclusione automatica dalla gara;
2. l’eventuale partecipazione alle gare pubbliche deve essere comunque autorizzata dal Tribunale;
3. l’autorizzazione del Giudice deve intervenire entro l’aggiudicazione;
4. deve ritenersi consentita soltanto la modifica del R.T.I. per sottrazione o riduzione, estromettendo il soggetto che non sia stato autorizzato dal Tribunale a partecipare alla gara.

Le questioni all’esame dell’Adunanza Plenaria attengono alla vexata quaestio delle interferenze tra il concordato preventivo con continuità aziendale, in particolare nella versione del concordato in bianco o con riserva, e le vicende dei contratti pubblici, con specifico riferimento alla fase dell’evidenza pubblica e dunque alla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Il concordato in bianco o con riserva consente all’imprenditore di depositare un ricorso contenente una domanda di concordato, avente un contenuto minimo, riservandosi di procrastinare di 60 o 120 giorni la presentazione del piano e della proposta di concordato: nel frattempo, all’imprenditore è data possibilità di compiere atti di ordinaria amministrazione e anche di straordinaria amministrazione, su autorizzazione del Tribunale.

In questa cornice, ci si chiede se sia consentito all’imprenditore che abbia depositato domanda di concordato in bianco di partecipare a gare di appalto.

La tematica è particolarmente rilevante per il tessuto economico delle imprese, dal momento che una soluzione positiva o negativa ai quesiti avrebbe avuto in ogni caso impatto sull’effettiva utilità dell’istituto e sulla sua finalità “recuperatoria”. Il sistema del concordato con continuità aziendale, a differenza del fallimento, è per l’appunto finalizzato ad assicurare il ritorno in bonis dell’imprenditore e la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte dello stesso. In quest’ottica, la partecipazione agli appalti pubblici, intesa sia con riferimento alla continuazione di quelli in corso che alla possibilità di aggiudicarsi nuove gare (cfr., di recente, anche Corte cost. n. 85/2020), diviene cruciale per la buona riuscita degli obiettivi prefissati.

D’altra parte, però, vi è l’esigenza della stazione appaltante di vedere realizzato l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto, con il rischio che la crisi in atto possa minare in radice l’affidabilità dell’operatore economico.

Al primo quesito, relativo alla sussistenza di una causa di esclusione automatica del concorrente che abbia presentato domanda di concordato in bianco, l’Adunanza Plenaria ha dato risposta negativa, valorizzando proprio la finalità “recuperatoria” dell’istituto esaminato.

Più in particolare, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato:

«a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale».

L’Adunanza Plenaria dà in questo modo soluzione a un annoso contrasto di orientamenti sviluppatosi all’interno dello stesso Consiglio di Stato, affermando l’insussistenza di una causa di esclusione automatica.

Da un lato, infatti, vi è un indirizzo favorevole all’applicabilità anche al concordato in bianco o con riserva della deroga dall’esclusione prevista all’art. 80 , comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016, per il concordato con continuità aziendale (Cons. St., sez. V, n. 1328/2020, sez. III n. 1772/2018, sez. VI, n. 426/2016; sez. III, n. 5519/2015; sez. V, n. 6272/2013; sez. IV, n. 3344/2014): questo indirizzo, sposato dall’Adunanza Plenaria, fa leva sull’effetto prenotativo della domanda di concordato in bianco, in funzione del possibile concordato con continuità aziendale, e sulle finalità anticipatorie e protettive dell’istituto.

Un indirizzo restrittivo, che conduce all’esclusione in via automatica dalla procedura di gara (Cons. St., sez. VI, n. 3984/2019; sez. III, n. 5966/2018), muove invece dalla duplice premessa che con la domanda di concordato in bianco il debitore riconosca il venir meno dei propri requisiti di affidabilità e che la partecipazione alla gara sia un atto di straordinaria amministrazione, autorizzabile dal Giudice solo se urgente. Peraltro, l’incertezza e la fluidità della fase che si apre a seguito della domanda in bianco o con riserva renderebbe tale fattispecie non comparabile con quella del concordato con continuità aziendale in senso proprio, rischiando di minare l’affidabilità dell’operatore.

L’Adunanza Plenaria, nell’appoggiare la tesi più permissiva e maggiormente coerente con il principio di favor participationis, ricorda anzitutto che le Direttive eurounitarie, con riguardo a tutte le procedure concorsuali, non prevedono una causa di esclusione automatica, ma rimettono agli Stati membri la scelta.

Il legislatore italiano ha previsto la causa di esclusione automatica per tutte le procedure concorsuali, ad eccezione del concordato con continuità, il che porta a interrogarsi su cosa debba accadere in caso di concordato in bianco.

Per l’Adunanza Plenaria, come anticipato, la disciplina prevista per il concordato con continuità va estesa al concordato in bianco, dal momento che una diversa interpretazione «non solo condurrebbe al sicuro insuccesso dell’istituto ma contrasterebbe frontalmente con quanto si è sempre letto, in questi anni, all’art. 186-bis, comma 4».

A conforto dell’interpretazione fornita viene citata la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, che inquadra il procedimento di concordato in bianco innescato dalla domanda del debitore come una parte del più ampio procedimento di concordato: per la Corte, infatti, «il procedimento innescato dalla domanda con riserva non è un primo procedimento distinto (e antecedente) rispetto a quello, ordinario, che si apre solo con la presentazione della proposta, del piano e della documentazione, ma costituisce un segmento dell’unico procedimento che rileva, articolato in due fasi per così dire interne» (Cass. civ., sez. I, n. 14713/2019, nonché Cass. civ., sez. I, n. 7117/2020). In altre parole, il cosiddetto concordato in bianco o con riserva costituisce una mera opzione di sviluppo del concordato, in cui l’imprenditore ha già assunto la qualità di debitore concordatario ed è già sottoposto ad un regime di controllo giudiziale.

In definitiva, basandosi su questi rilievi, l’Adunanza Plenaria ha affermato che «la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva non possa considerarsi causa di automatica esclusione né inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici. In particolare non si può ritenere che la presentazione di una tale domanda comporti per ciò solo la perdita dei requisiti generali di partecipazione […] in ragione del noto principio di continuità». Infatti, il concordato in bianco «da strumento di tutela non può tradursi nel suo contrario, ossia in un ostacolo alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale».

La posizione espressa dall’Adunanza Plenaria appare ragionevole e maggiormente coerente con le finalità dell’istituto, nell’ottica della prosecuzione dell’attività d’impresa e del suo ritorno in bonis.

Con riguardo al secondo quesito, collegato al primo e relativo alla necessaria autorizzazione da parte del Tribunale, l’Adunanza Plenaria ha affermato:

«b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione».

Ne deriva che, anche qualora l’impresa presenti la domanda di concordato dopo avere già presentato la domanda di partecipazione alla gara, essa dovrà chiedere al Tribunale di essere autorizzata a (continuare a) partecipare alla procedura (in tal senso, già Cons. Stato., sez. V, n. 6272/2013).

Con riguardo al terzo quesito, relativo al momento in cui debba intervenire l’autorizzazione giudiziale, l’Adunanza Plenaria ha chiarito:

«c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale».

Da un lato, chiarisce l’Adunanza Plenaria, «la centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione». In ogni caso, è rimesso alle stazioni appaltanti di valutare nel singolo caso se concedere un’autorizzazione tardiva rispetto all’atto di aggiudicazione, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante.

Dall’altro, nel rispondere al terzo quesito, l’Adunanza Plenaria intende evidentemente accertarsi che la funzione dell’istituto venga preservata fino in fondo e che non venga vanificata dalla necessità di previa ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.

Con riguardo al quarto quesito, relativo alla possibilità di modificazioni soggettive negli R.T.I. a seguito della presentazione di domanda di concordato in bianco da parte di una mandante, l’Adunanza Plenaria ha enunciato il seguente principio di diritto:

«-d) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostitubilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara».

Per giungere all’affermazione di tale principio di diritto, l’Adunanza Plenaria parte dall’esame dei commi 17 e 18 dell’art. 48: tali norme dispongono, in deroga al principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento (art. 48, comma 9), la possibilità di modificarne la propria composizione in conseguenza della sottoposizione del mandante o del mandatario ad una procedura concorsuale per insolvenza o crisi d’impresa. Ciò alla duplice condizione che le imprese rimanenti abbiano i requisiti sufficienti e che la modifica non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

La ratio è chiaramente quella di privilegiare l’interesse alla conservazione del rapporto in funzione della più celere esecuzione dell’opera o del servizio o della consegna della fornitura. Tale ratio si contrappone all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti ed evitare che l’appalto venga eseguito da un soggetto di cui non sia stato possibile verificare i requisiti, alla base del principio di immodificabilità.

Tuttavia, proprio sulla base del necessario rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti e del principio di tutela della concorrenza, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto ammissibile la deroga all’immodificabilità soggettiva nel solo caso di modifiche per sottrazione (o in riduzione), senza che sia possibile aggiungere al raggruppamento soggetti che non abbiano partecipato alla gara.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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