La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2048 del 10 marzo 2021, è intervenuta in materia di avvallamento “operativo” riguardante il requisito dell’esperienza pregressa, con specifico riferimento alla richiesta contenuta nella lex specialis di indicare un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di gara.
La legge di gara, infatti, può riferire il requisito del fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica. Qualora per soddisfare tale requisito si decida di ricorrere all’avvalimento da parte di un’impresa ausiliaria, si pongono dei problemi interpretativi relativi alla natura di tale contratto di avvalimento e ai requisiti necessari.
Si discute, in tal caso, se si tratti di avvalimento “operativo” o “di garanzia”. Ebbene, nell’ipotesi particolare in cui il requisito del fatturato specifico sia riferito alla dimostrazione della capacità tecnica, per la V Sezione l’eventuale avvalimento sarà “operativo” e non meramente “di garanzia”. Dunque, affinché il contratto sia valido, è necessario che sussistano una serie di requisiti.
Ad avviso della V Sezione, la stazione appaltante può legittimamente considerare il volume del fatturato in servizio analogo come indice di capacità tecnica, se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (in tal senso, richiama anche la precedente sentenza Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066).
In tal caso, il prestito di tale requisito non potrà essere meramente cartolare. Al ricorrere di tale fattispecie, allora, l’amministrazione correttamente richiede la dimostrazione del possesso “di risorse umane e tecniche” e, più in generale, dell’esperienza necessaria ad eseguire la prestazione.
Appaiono, quindi, necessarie l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione e l’assunzione di un ruolo esecutivo.
Come ricorda il Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, per la dimostrazione di esperienze professionali pregresse pertinenti all’oggetto dell’appalto, l’operatore economico concorrente può avvalersi della capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguano direttamente i servizi per cui tali capacità sono richieste (sul punto, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191). Peraltro, nell’avvalimento riguardante requisiti di capacità tecnica e professionale, quale è da intendersi l’avvalimento riguardante il requisito dell’esperienza pregressa, l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione è necessaria a pena di inammissibilità.
In definitiva, secondo la V Sezione, se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento “di garanzia” ma come avvalimento “operativo”.
Non è, quindi, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario ma capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi.
Per questo motivo, è necessario anche il possesso dell’esperienza, da dimostrare indicando puntualmente i mezzi aziendali messi a disposizione.
La sentenza si pone sulla scia di un orientamento consolidato, che fa seguito alla sentenza n. 23/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui è illegittimo quel contratto di avvalimento “operativo” in cui non sia possibile individuare l’impegno concreto dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, ad esito di un’indagine svolta «sulla base delle regole generali dell’ermeneutica contrattuale», tenendo conto del principio di buona fede.
Dunque, l’avvalimento “operativo”, anche quando volto al prestito di un requisito apparentemente di natura astratta come quello della “esperienza pregressa”, riferita al possesso di un fatturato specifico, non può mai essere meramente cartolare ma deve essere sempre collegato all’assunzione di un ruolo esecutivo, chiaramente enunciato in seno al contratto, senza che vi siano margini di incertezza sulla serietà dell’impegno assunto.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
Categorie
