L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5 del 18 marzo 2021, ha chiarito che, in caso di perdita di un requisito di partecipazione da parte della consorziata di un consorzio stabile, almeno quando quest’ultima non sia designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, sia possibile per la stazione appaltante ordinarne la sostituzione.
Per addivenire all’enunciazione di tale principio di diritto, la sentenza si è interrogata sulla natura della consorziata “non designata”, ipotizzando una similitudine con l’impresa ausiliaria nell’ambito di un contratto di avvalimento. In entrambi i casi, infatti, si addiviene nella sostanza a un “prestito” di un requisito e sarebbe irragionevole, per l’Adunanza Plenaria, riservare un trattamento differente a due ipotesi invero assimilabili.
Il consorzio stabile, infatti, pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. civ., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636).
Dunque, come ricordato dall’Adunanza Plenaria, soltanto il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine, mentre i consorzi stabili, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Non a caso, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con sentenza del 23 dicembre 2009 resa nella causa C-376/08, è giunta finanche ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta.
Tutto ciò considerato, la consorziata di un consorzio stabile, ove non sia designata per l’esecuzione dei lavori, non sarebbe nulla di più rispetto a un’impresa ausiliaria e costituisce un soggetto tutto sommato “terzo”.
Tali affermazioni, tuttavia, sono rese dall’Adunanza Plenaria in un contesto normativo specifico, non più vigente. Va chiarito, infatti, che l’ipotesi considerata dall’Adunanza Plenaria si riferisce a un caso di applicazione del meccanismo del cosiddetto “cumulo alla rinfusa”, secondo la configurazione vigente fino all’intervento del decreto “sblocca cantieri” nel 2019.
I principi di diritto oggi enunciati dall’Adunanza Plenaria, pertanto, vanno tendenzialmente circoscritti a tale ipotesi, sebbene ne sia possibile una lettura più ampia ispirata a un favor per la sostituibilità.
Nel caso all’esame dell’Adunanza Plenaria, il consorzio stabile traeva la propria qualificazione dalla consorziata “non designata” ex art. 47, co. 2, d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 31 comma 1, d.lgs. n. 56/2017 (c.d. decreto “correttivo”), ratione temporis vigente.
In sostanza, si faceva applicazione del principio per il quale: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto”.
Successivamente, come ricordato, l’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. decreto “sblocca cantieri”), convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del c.d. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.
Ad ogni buon conto, analizzate le norme ratione temporis applicabili al caso di specie, la consorziata non designata sarebbe un soggetto terzo rispetto all’organismo consortile e sarebbe del tutto equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento.
In entrambi i casi, dunque, ove venga meno il requisito oggetto del “prestito”, dovrà essere possibile sostituire l’impresa che ha perso tale requisito, facendo applicazione dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
Tale articolo, di cui l’Adunanza Plenaria fa applicazione, pur essendo riferito espressamente all’avvalimento, deve ritenersi applicabile quindi anche al caso della consorziata “non designata”, stante la sua similitudine con l’impresa ausiliaria.
In definitiva, anche nel caso di perdita dei requisiti da parte della consorziata “non designata” di un consorzio stabile, la stazione appaltante “impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”, secondo quanto testualmente prevede il citato art. 89, comma 3, con riferimento all’avvalimento.
L’Adunanza Plenaria, a tal proposito, ritiene opportuno precisare che il principio di diritto così enunciato non collide in alcun modo con il principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti, affermato con la propria sentenza n 8/2015, né con il più generale principio di (tendenziale) immodificabilità soggettiva del concorrente.
Infatti, sebbene nel 2015 l’Adunanza fece intendere che l’affermato principio di continuità dovesse valere anche per l’impresa avvalsa, tale pronuncia va letta nel quadro normativo, ratione temporis vigente, che pacificamente escludeva la possibilità di una sostituzione dell’impresa rimasta priva di requisiti, a prescindere se essa fosse legata da un vincolo di associazione temporanea con l’aggiudicatario o da un più tenue rapporto di avvalimento (art. 44, Dir. 2004/18/CE).
Invece, come ricorda l’Adunanza Plenaria nella sentenza qui in commento, quel quadro normativo è ormai mutato e oggi, a partire dall’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, si impone che il soggetto avvalso, che nelle more del procedimento di gara o durante l’esecuzione del contratto perda i requisiti, venga sostituito.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria appare certamente significativa, anche se trae origine da un caso regolato dalle non più vigenti norme relative al “cumulo alla rinfusa”. Ad ogni buon conto, ciò che appare particolarmente rilevante è l’enfasi posta sullo strumento della sostituzione, che l’Adunanza Plenaria definisce “lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall’Adunanza Plenaria nel 2015, in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell’ausilio di operatore terzi”. Tali affermazioni, infatti, appaiono generalmente valide, a prescindere dalle norme sul “cumulo alla rinfusa” applicate ratione temporis dall’Adunanza Plenaria.
Questo è forse il portato più significativo della pronuncia in commento, che si ritiene possa continuare a ispirare anche future pronunce della stessa Adunanza Plenaria.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
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