La IX Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea, con sentenza 3 giugno 2021 resa nella causa C-210/20, ha ritenuto incompatibile con il diritto eurounitario una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica del concorrente qualora l’impresa ausiliaria abbia reso dichiarazioni non veritiere, senza consentire la sostituzione della stessa impresa ausiliaria.
Più in particolare, la Corte di Giustizia ha enunciato il seguente principio di diritto: «L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».
Occorre brevemente ricordare che l’avvalimento è per l’appunto un istituto di derivazione comunitaria, attualmente disciplinato dall’art. 63, Direttiva 2014/24/UE, che prevede il diritto per un operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, al fine di soddisfare sia i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria sia i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali.
La disciplina domestica dell’avvalimento è oggi contenuta all’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, mentre quella delle cause di esclusione è contenuta all’art. 80, cui l’art. 89 rinvia. Nello specifico, l’art. 80, comma 5, lettera f-bis), del Codice dei contratti pubblici, prevede l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che abbia presentato dichiarazioni non veritiere. Quanto alle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria, inoltre, l’art. 89 del medesimo Codice prevede allo stesso modo l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’impresa ausiliaria renda dichiarazioni mendaci.
Tale circostanza, lo si ricorda, era stata confermata dalla giurisprudenza, secondo cui ai sensi del combinato disposto dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis e dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta sempre l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6529). Per la giurisprudenza, infatti, la dichiarazione mendace rilevava di per sé, incidendo sull’affidabilità del futuro contraente, a prescindere dalla gravità, fondatezza e pertinenza degli episodi non dichiarati, nonché a prescindere dal fatto che il precedente penale non influisca sulla moralità professionale dell’impresa concorrente o dell’impresa ausiliaria.
La Corte di Giustizia ha ritenuto tale disciplina incompatibile con quella eurounitaria e con il principio di proporzionalità che la ispira.
Infatti, ai sensi dell’art. 63, par. 1, Direttiva 2014/24/UE, l’amministrazione aggiudicatrice può liberamente imporre (o essere obbligata a ciò dallo Stato membro) che l’operatore economico interessato sostituisca l’impresa ausiliaria nei cui confronti sussistano motivi di esclusione non obbligatori. Dalla lettura di tale norma, la Corte di Giustizia ricava che gli Stati membri possano unicamente prevedere l’obbligo della sostituzione ma certo non privare le stazioni appaltanti della facoltà di esigere siffatta sostituzione.
Deve rimanere ferma, quindi, la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere, nella lex specialis di gara, l’obbligo di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso dichiarazioni mendaci.
Tale interpretazione, come sottolineato dalla Corte di Giustizia, appare più coerente con il principio di proporzionalità: le norme di diritto interno, infatti, non devono andare mai oltre quanto necessario per raggiungere gli obiettivi previsti dal diritto dell’Unione.
Nel caso di specie, invece, il meccanismo di esclusione automatica per le dichiarazioni mendaci rese dall’ausiliaria appariva eccessivamente punitivo nei confronti del concorrente, che avrebbe potuto (o dovuto) sostituire l’impresa sulle cui capacità faceva affidamento con altra impresa in possesso dei necessari requisiti.
Contributo a cura del Dipartimento di Diritto amministrativo
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