Lo Studio Legale Ferola e lo Studio Caporale Carbone Giuffrè e associati hanno vinto in Consiglio di Stato un giudizio riguardante la procedura di gara indetta da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., per l’affidamento della “progettazione esecutiva ed esecuzione in appalto dei lavori di realizzazione della linea ferroviaria Napoli – Bari, tratta Telese – San Lorenzo – Vitulano”, per un valore di oltre 500 milioni di euro.
L’avv. Raffaele Ferola, socio fondatore dello Studio Legale Ferola, unitamente all’avv. Giuseppe Giuffrè e all’avv. Luigi Strano, rispettivamente socio fondatore e socio dello Studio Caporale Carbone Giuffrè e associati, hanno difeso l’A.T.I. aggiudicataria – costituita dalle imprese Ghella s.p.a. (mandataria), Telese s.c.a r.l., Itinera s.p.a., Salcef s.p.a. e Coget Impianti s.p.a. – controinteressata nel ricorso proposto dall’A.T.I. costituita da Consorzio Stabile Medil s.c.p.a. (mandataria) De Sanctis Costruzioni s.p.a., Monaco s.p.a. e Manelli Impresa s.r.l., seconda classificata in fase di gara.
La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5447 del 20 luglio 2021, ha rigettato l’appello proposto dall’A.T.I. Medil, accogliendo le tesi della difesa dell’A.T.I. Ghella.
Nel merito, la sentenza si segnala per aver chiarito rilevanti profili relativi all’aggiudicazione di appalti di lavori e alla posizione degli operatori economici che vi partecipano in qualità di raggruppamenti temporanei di imprese.
Innanzitutto, è stata considerata legittima la scelta della Commissione giudicatrice di ritenere coerente con la lex specialis di gara l’attribuzione di un punteggio premiale per aver proposto (come miglioria) la realizzazione di una viabilità alternativa da utilizzare durante l’esecuzione dell’appalto.
Tale miglioria, da un lato, rispetta il limite del mantenimento della viabilità principale in fase definitiva; dall’altro, consegue l’obiettivo di evitare la chiusura della viabilità, senza dover ricorrere al senso unico alternato.
Quanto all’asserito contrasto con le autorizzazioni o altri atti di assenso già acquisiti sul progetto definitivo a base di gara, il Collegio ha rilevato come l’acclarata provvisorietà e temporaneità delle opere stradali in questione escludano in radice la necessità di nuove autorizzazioni sul progetto definitivo (il quale non subisce variazioni dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale), se non di quelle strettamente necessarie all’esecuzione di tali opere temporanee.
Infine, con riguardo alla lamentata disparità di trattamento, il punteggio premiale riconosciuto all’A.T.I. Ghella si giustifica per una proposta discrezionalmente e legittimamente ritenuta dalla Commissione “ben descritta” e più compiutamente apprezzabile nelle soluzioni tecniche presentate dalla commissione giudicatrice, a fronte di una proposta concorrente “appena sufficiente”.
Inoltre, con riferimento al punteggio relativo al Corporate Social Responsability rating, la V Sezione ha precisato come soltanto l’attribuzione del rating alla singola impresa dimostri che la procedura di valutazione nei suoi confronti è stata completata e consenta di ritenere rispettata la prescrizione del disciplinare, che richiede il possesso della certificazione in capo a tutti i soggetti raggruppati.
Con riferimento al maggiore punteggio attribuito all’A.T.I. Ghella per l’ipotesi di risoluzione di un’interferenza, per il Consiglio di Stato legittimamente la Commissione ha privilegiato «una analisi multicriteria di confronto tra la soluzione proposta ed altre soluzioni alternative […] completata con la definizione di un piano di controllo, monitoraggio e gestione da sviluppare durante le fasi esecutive dell’opera, mediante una piattaforma di gestione dei dati». Tale giudizio, infatti, alla luce delle direttive contenute nel disciplinare in materia di limiti entro i quali ammettere soluzioni progettuali migliorative e dei generali principi in tema di sindacabilità delle valutazioni riservate alla commissione di gara, non risulta manifestamente illogico, irragionevole, arbitrario o inficiato da travisamento di fatti.
Ancora, significativamente, il Consiglio di Stato ha chiarito che è errato equiparare il progettista indicato in sede di offerta al progettista chiamato, mediante contratto di avvalimento, a prestare i requisiti di cui è privo l’operatore economico (né in senso contrario è possibile invocare il precedente costituito da Cons. St., V, 27 luglio 2020, n. 4785, che si è occupata della diversa ipotesi dell’avvalimento del progettista).
Ne deriva che la stazione appaltante può valorizzare le esperienze vantate dal progettista indicato in sede di offerta, al pari di quelle del progettista che partecipa alla gara in raggruppamento, trattandosi in entrambi i casi di ipotesi diverse da quelle degli ausiliari: soltanto le esperienze professionali di questi ultimi, infatti, non possono essere considerate in sede di attribuzione di punteggio.
Inoltre, con riferimento al subappalto dei lavori a qualificazione obbligatoria e rientranti nelle strutture, impianti e opere speciali (c.d. S.I.O.S. o “superspecialistiche”), il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del T.A.R. Campania, chiarendo che, nel caso di specie, la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 non è applicabile. Manca, infatti, il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie “superspecialistiche” superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo). A nulla rileva, inoltre, che la somma delle opere qualificate come S.I.O.S. superi comunque l’importo del 30% per cento delle opere specialistiche, che l’art. 105, comma 5, individua come soglia massima di subappalto, posto che anche l’applicabilità di detto limite presuppone il superamento del valore pari al dieci per cento dell’importo totale dei lavori per ciascuna categoria S.I.O.S.
Infine, quanto all’asserita violazione dell’art. 80 del Codice da parte di una mandante del raggruppamento aggiudicatario, legittimamente la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, ha ritenuto che non compromettessero l’affidabilità professionale della suddetta impresa. Quanto ai precedenti penali, essendo stati dichiarati estinti, correttamente sono stati considerati irrilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice.
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