Anticipazione del prezzo dell’appalto: l’incremento al 30% è una facoltà della stazione appaltante e non un diritto dell’appaltatore

La I Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 1052 del 27 aprile 2021, si è pronunciata in merito alla possibilità o doverosità dell’incremento dell’importo dell’anticipazione del prezzo dell’appalto dal 20% al 30%, introdotta, al ricorrere di determinati presupposti, dall’art. 207, decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (cosiddetto decreto “Rilancio”), come convertito in legge 17 luglio 2020, n. 77.

Più in particolare, il T.A.R. ha sostenuto che l’entità dell’anticipazione, già prevista ai sensi dell’art. 35, comma 18, d.lgs. n. 50/2016, possa essere incrementata sino al 30%, sulla base di quanto stabilito dal d.l. n. 34/2020, ma che l’appaltatore non possa soltanto per questo vantare un corrispondente diritto all’incremento dell’importo, trattandosi di una facoltà (e non di un obbligo) della stazione appaltante.

Per il T.A.R., infatti, «l’incremento dell’anticipazione del prezzo da corrispondere all’appaltatore, di cui all’art. 207 cit., […] non configura un suo diritto, quanto invece, una facoltà esercitabile dalla stazione appaltante».

L’affermazione del T.A.R. valorizza il dato testuale dell’art. 207, d.l. n. 34/2020, che si riferisce all’incremento nei termini di possibilità, statuendo che l’importo «può essere incrementato […] nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante».

Sin qui la lettura del T.A.R. non sembrerebbe porre particolari problemi.

Nel caso di specie, poi, il diniego dell’incremento sarebbe facilitato dalla circostanza, valorizzata dal Collegio, secondo cui la ricorrente non avrebbe documentato, e neppure affermato, che il mancato tempestivo riconoscimento delle maggiori somme a titolo di anticipo sia stato determinante al fine di rendere antieconomica la stipulazione del contratto.

L’incremento, dunque, sarebbe stato negato, non essendo stata fornita dal ricorrente la dimostrazione dell’antieconomicità della stipulazione del contratto, in assenza dell’incremento dell’anticipazione.

Tale seconda affermazione potrebbe dare adito a qualche dubbio. Da un’analisi del dato normativo, infatti, non emerge la necessità che venga fornita una “prova di resistenza” sull’antieconomicità della stipulazione in assenza di incremento dell’anticipazione.

La misura dell’incremento dell’anticipazione, infatti, appare volta a immettere nel circuito economico del Paese risorse che possano consentire un tempestivo rilancio dell’economia a seguito della crisi pandemica, dunque astrattamente risorse anche in surplus. Non si tratterebbe, dunque, dell’economicità o antieconomicità dell’appalto, come sottintende il T.A.R., ma del sostegno che il Governo, e poi il Parlamento in sede di conversione, hanno inteso riconoscere alle imprese.

D’altra parte, è pur vero, come ricorda il T.A.R., che la norma non si riferisce alla necessità di un incremento dell’importo dell’anticipazione ma, secondo il più volte citato art. 207, una possibilità limitata a procedure disciplinate dal d.lgs. n. 50/2016:

i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, siano già stati pubblicati alla data di entrata in vigore dello stesso decreto;
in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini;
per le procedure avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto e fino alla data del 30 giugno 2021.

Ulteriore limite testuale, poi, è proprio quello ricordato dal T.A.R., secondo cui l’incremento deve avvenire «nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante».

Tale limite, come si era messo in evidenza nei primi commenti alla normativa, rischia di indebolire l’efficacia della misura di sostegno ma è un limite che il legislatore ha pur sempre inteso contemplare. Nel caso di specie, tuttavia, non è stato tale limite a risultare determinante: ciò che per il T.A.R. rileva, infatti, è soprattutto la mancata dimostrazione in merito all’antieconomicità dell’appalto in assenza di incremento.

Alla luce della pronuncia del T.A.R. qui in commento, l’efficacia concreta dell’intervento normativo pare ulteriormente depotenziata, nel suo intento di costituire un volano all’economia, al di là di quanto avrebbe fatto supporre la già timida formulazione adoperata dal legislatore.

Di per sé, la misura dell’incremento dell’anticipazione sarebbe per le imprese significativa, a maggior ragione se si pensa a determinate categorie di appalti di lavori o a quei servizi pluriennali per la cui esecuzione sia richiesto un ingente investimento iniziale, destinato ad essere ripagato soltanto in fase di esecuzione già avanzata e sempre più difficilmente sostenibile soprattutto dalle piccole e medie imprese (cfr. ANAC, delibera n. 1050/2018, che aveva già in tempi non sospetti ricostruito in questi termini la ratio dell’istituto dell’anticipazione).

Ancora una volta, dunque, la formulazione non adeguatamente precisa adoperata dal legislatore rischia di rendere vane le misure adottate, ulteriormente indebolite alla prova della giurisprudenza.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

Per maggiori approfondimenti sull’istituto dell’anticipazione, si vedano i seguenti articoli pubblicati dallo stesso autore su Appalti & Contratti Imprese:

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