La I Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 1069 del 29 aprile 2021, ha ritenuto legittima l’esclusione per «grave errore professionale» di un’impresa concorrente, a seguito dell’emissione di una misura cautelare a carico del legale rappresentante e del suo rinvio a giudizio, qualora la stazione appaltante abbia dato atto nel provvedimento escludente di elementi tali da incidere sull’affidabilità dell’operatore economico.

Nella fattispecie, il Comune di Milano, nel provvedimento escludente, ha richiamato non solo l’ordinanza del Gip presso il Tribunale di Milano, con cui è stata disposta la misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti del rappresentante legale dell’impresa, ma anche la documentazione relativa al precedente appalto nel cui ambito sarebbe stato commesso il «grave errore professionale», acquisita da una propria società partecipata.

Ciò che è particolarmente significativo, e che caratterizza il caso di specie, è il rilievo attribuito alla «diretta disamina» del contenuto delle intercettazioni telefoniche e ambientali disposte dalla Procura, svolta dalla stazione appaltante sulla base di quanto contenuto nell’ordinanza del Gip: al di là dei possibili profili penali della vicenda, infatti, tali elementi probatori vengono ritenuti rilevanti, tanto dal Comune quanto dal T.A.R., per le concrete ricadute sull’affidabilità della concorrente stessa.

La decisione muove da una concezione particolarmente ampia della fattispecie escludente in esame, fatta propria dalla costante giurisprudenza amministrativa in materia e da precedenti dello stesso T.A.R. puntualmente richiamati (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 24 luglio 2019, n. 1729). In particolare, l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, avrebbe in qualche modo dilatato il potere valutativo delle stazioni appaltanti in tema di esclusione delle concorrenti, rimettendo alla loro discrezionalità la valutazione  sulla sussistenza di un grave illecito professionale (sul punto, Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467). Ciò non toglie che, quando la stazione appaltante esclude un operatore economico, debba adeguatamente motivare l’esercizio del suo potere discrezionale (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).

Venendo più nello specifico al caso affrontato nella sentenza, dall’analisi delle  intercettazioni ambientali e telefoniche interessanti il rappresentante legale dell’impresa,  sarebbe emerso che questi avrebbe preso accordi con altri operatori economici sui lotti per i quali presentare offerta e su quelli per i quali non presentarla, compromettendo così la procedura di evidenza pubblica.

Il reato contestato sarebbe, dunque, quello di «turbata libertà del procedimento di scelta del contraente», di cui all’art. 353-bis del codice penale, che, secondo le linee guida ANAC n. 6, rientra tra quei reati che rilevano quali gravi illeciti professionali anche soltanto in presenza di una condanna non definitiva.

Nel caso di specie, tuttavia, non si è in presenza neanche di una condanna non definitiva, così come richiesto dall’ANAC, ma soltanto del rinvio a giudizio del legale rappresentante dell’impresa concorrente.

Ebbene, a prescindere dall’esito del processo penale e pur difettando una condanna anche non definitiva, tali elementi sono stati ritenuti comunque rilevanti per la loro ricaduta specifica sull’affidabilità dell’impresa.

Per il T.A.R., infatti, i «gravi illeciti professionali» si configurerebbero ogniqualvolta, nello svolgimento dell’attività professionale, sia contestata all’operatore economico «una condotta contraria a norma» o qualora si sia verificata «la rottura del rapporto di fiducia con altre stazione appaltanti» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 591).

In particolare, per il Collegio, nel caso di specie, emergerebbe una violazione dell’art. 1176, comma 2 del codice civile, avendo adottato il rappresentante legale dell’impresa esclusa una condotta contraria ai parametri di diligenza qualificata richiesti qualora si partecipi a una procedura ad evidenza pubblica e, in generale, nell’ambito dell’attività professionale esercitata.

Quanto affermato dal T.A.R. si riconnette a quanto già chiarito da numerose pronunce del Consiglio di Stato secondo le quali, in assenza di un’elencazione tassativa a livello normativo delle ipotesi di grave errore professionale, la stazione appaltante potrebbe addivenire ad escludere l’operatore economico ogniqualvolta venga in rilievo la violazione di obblighi di carattere civile, penale ed amministrativo, ritenuta tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; Cons. Stato, sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231; Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 , n. 5136).

Il T.A.R. precisa, poi, che la valutazione discrezionale operata riguarda l’operatore economico dal momento della presentazione della domanda: pertanto, l’eventuale cessazione dalla carica del rappresentante legale dell’impresa, prima dell’esclusione, non rileva ai fini della sussistenza del grave illecito professionale, se il legame tra il legale rappresentante e l’operatore economico poteva ritenersi sussistente al momento della presentazione della domanda.

In definitiva, con la sentenza in epigrafe, la categoria dei «gravi illeciti professionali» si conferma una fattispecie (particolarmente) aperta, rimessa a valutazioni ampiamente discrezionali delle stazioni appaltanti, eventualmente basate anche sulla lettura di intercettazioni telefoniche e ambientali ancora non valutate in sede di processo penale e a prescindere dall’esistenza di una sentenza di condanna, sia pure non definitiva.

Contributo a cura del Dipartimento di Diritto amministrativo

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