La sez. I del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 1965 del 3 settembre 2021, si è pronunciata relativamente al tema della dichiarazione di subappalto c.d. necessario, ossia in ordine all’ipotesi in cui una delle imprese partecipanti alla gara d’appalto sia priva di un requisito di qualificazione necessario ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto medesimo e dichiari, pertanto, la propria volontà di subappaltare l’opera ad un’altra azienda, la quale risulti, invece, in possesso di tale requisito. 

Nel caso di specie, il T.A.R. Lombardia ha chiarito che è legittima l’esclusione di una ATI da una gara d’appalto di lavori, giustificata sulla base del fatto che il raggruppamento temporaneo di imprese in questione non è in possesso della qualificazione per la categoria SOA OG10, richiesta dal bando a pena di esclusione, e sulla base del rilievo che la dichiarazione di subappalto c.d. necessario, relativamente ai lavori di cui alla medesima categoria, risulta ambigua e/o equivoca, non garantendo, data la sua formulazione, una copertura pari al 100% del valore dell’opera.   

Il giudice amministrativo di prima istanza si sofferma, in primo luogo, su quella che dovrebbe essere la ratio ispiratrice dell’istituto del subappalto necessario. Quest’ultimo dovrebbe perseguire l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, determinando un vantaggio non solo per gli operatori economici, ma anche per le stesse stazioni appaltanti. La centralità del c.d. favor partecipationis nell’ambito delle gare d’appalto è stata già affermata in passato dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha avuto modo di spiegare, ad esempio, che, in ossequio a tale principio e all’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola del bando di gara (una avente quale effetto l’esclusione e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti (cfr., ex multis, T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 3 giugno 2019, n. 144).

Tornando al tema oggetto di interesse, il T.A.R. Lombardia osserva che, a norma dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile in forza del richiamo contenuto nell’art. 216, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, che ne impone l’applicazione fino all’intervento del nuovo regolamento in materia di qualificazione, contemplato dall’art. 83, comma 2, del suddetto d.lgs. n. 50/2016), la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica, aumentata di un quinto; per quel che concerne, invece, i raggruppamenti ed i consorzi di imprese, la medesima norma si applica con riguardo alla singola impresa raggruppata o consorziata, a patto che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto del valore dei lavori a base di gara.

Se così è, afferma il T.A.R., la qualificazione costituisce un requisito che abilita l’impresa a partecipare alla gara. Pertanto, laddove il mancato possesso di tali requisiti possa essere sostituito dal ricorso al subappalto, è chiaro che quest’ultimo assumerà rilievo in sede di partecipazione dell’impresa alla gara, in quanto sostitutivo di un requisito che risulta mancante.

Dunque, nel caso di specie, il contenuto ambiguo ed equivoco della dichiarazione di subappalto necessario non è stato ritenuto idoneo a garantire il possesso dei requisiti di ammissione richiesti dal bando. Si tratterebbe, peraltro, a detta del giudice amministrativo di primo grado, di un vizio non sanabile attraverso il soccorso istruttorio. Infatti, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza, e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85 del d.lgs. n. 50/2016, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a 10 giorni, affinché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto ed i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Dunque, il T.A.R. Lombardia, accogliendo l’orientamento interpretativo di recente espresso dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036), ritiene che tale istituto non possa essere invocato al fine di integrare un requisito di qualificazione mancante.

Infine, il giudice amministrativo di prima istanza chiarisce che la scelta di prevedere tra i requisiti di ammissione alla gara il possesso di una determinata categoria SOA rientra tra le scelte discrezionali della stazione appaltante e, in quanto tale, risulta sindacabile solo in relazione ad eventuali vizi di irragionevolezza e/o di  sproporzione. Nella decisione in esame, tali vizi non sono stati ritenuti sussistenti, sul presupposto che, ai sensi dell’art. 12, comma 2, lett. b), del d.l. n. 47/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 80/2014, si tratterebbe, nel caso di specie, di opere che non potrebbero essere eseguite da un soggetto privo della necessaria qualificazione.  

Sulla base delle argomentazioni suesposte, il T.A.R. Lombardia ha rigettato il ricorso per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara.

Si tratta, in generale, di una pronuncia dal contenuto ragionevole, dal momento che, proprio perché il subappalto costituisce il mezzo per ovviare ad una carenza di requisiti di una delle imprese concorrenti, risulta indispensabile non solo che la dichiarazione di subappalto c.d. necessario contenga l’indicazione specifica delle opere o dei servizi che si intendono subappaltare, pena l’incompletezza dell’offerta (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, 7 gennaio 2019, n. 146), ma che essa risulti altresì idonea a garantire la copertura dell’intera opera o quantomeno di quella parte in relazione alla quale l’impresa concorrente risulta priva dei necessari requisiti.   

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