La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5641 del 2 agosto 2021, si è pronunciata in un giudizio relativo ad una procedura negoziata indetta da Save S.p.a., per l’affidamento dell’appalto relativo alla realizzazione dei lavori di completamento ed ampliamento del terminal passeggeri dell’Aeroporto internazionale Marco Polo di Venezia, per un valore di oltre 280 milioni di euro.
La gara è stata, successivamente, revocata ma la pronunzia contiene interessanti spunti giurisprudenziali relativamente alle procedure di gara telematiche.
Nel merito, la sentenza ha chiarito degli aspetti significativi, relativamente alla corretta interpretazione ed applicazione della disposizione di cui all’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).
Il Consiglio di Stato ritiene che la suddetta norma, pur facendo riferimento unicamente all’ipotesi di malfunzionamento dei mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 50/2016, sia applicabile, in via analogica, al diverso caso in cui la stazione appaltante non fornisca alle imprese concorrenti un’informazione esaustiva, chiara e precisa, relativamente al funzionamento dei sistemi elettronici deputati alla ricezione delle offerte nell’ambito di procedure di gara telematiche.
Pertanto, a detta del Collegio, anche in quest’ultimo caso, laddove la lacuna informativa sia stata tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, l’autorità amministrativa sarebbe tenuta ad adottare un provvedimento di sospensione o di proroga del termine concesso alle imprese concorrenti, con ciò considerando legittima la rimessione in termini di cui aveva beneficiato l’azienda poi risultata vincitrice della gara d’appalto.
Più in particolare, il Consiglio di Stato considera tale conclusione giustificabile sulla base di un duplice presupposto.
In primo luogo, il Collegio sostiene la necessità di un’applicazione in via analogica della disposizione in esame al caso di specie sulla base della ratio che anima la norma oggetto di interesse, consistente nel garantire una libera, paritaria e concorrenziale accessibilità del mercato delle commesse pubbliche. In secondo luogo, ritiene che una tale interpretazione analogica sia ammissibile anche sulla base del fatto che gli operatori economici dovrebbero poter fare affidamento, relativamente alle regole operative unilateralmente predisposte dalla stazione appaltante, sull’esaustività, sulla completezza e sulla precisione delle indicazioni fornite all’interno degli atti di indizione della gara.
Tale ultima affermazione, sempre a detta del Consiglio di Stato, sarebbe a sua volta espressione del canone generale di buona amministrazione (art. 97 Cost. e art. 41 Carta di Nizza), il quale impone che il perseguimento dell’interesse pubblico alla selezione del miglior operatore economico interessato all’aggiudicazione dell’appalto non operi in pregiudizio del legittimo affidamento delle imprese concorrenti, relativamente alle modalità di partecipazione alla gara.
Sarebbe, di conseguenza, necessario che le stazioni appaltanti si muovessero in un’ottica di leale cooperazione con i privati interessati (cfr., oggi, l’art. 1, comma 2 bis, della legge n. 241/1990, il quale, nello stabilire che i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede, codifica, a livello di disciplina generale del procedimento amministrativo, un principio già esistente nell’ordinamento).
Si tratta, in generale, di una pronuncia che risolve un problema interpretativo concernente la disposizione di cui all’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), introdotta dal legislatore successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso, in considerazione del fatto che, ad oggi, le pubbliche amministrazioni e, più in particolare, le stazioni appaltanti sempre più spesso operano mediante l’utilizzo di piattaforme e di strumenti digitali.
Si è, di conseguenza, ritenuto opportuno introdurre una norma di dettaglio, al fine di ovviare ad eventuali inconvenienti imputabili alle modalità ed alle regole operative imposte dall’autorità amministrativa circa il funzionamento di tali piattaforme. Se questa è la logica alla base dell’introduzione della norma in esame, appare allora coerente la decisione del Consiglio di Stato di ritenerla applicabile non solo all’ipotesi da questa espressamente contemplata, consistente in un eventuale malfunzionamento dei sistemi elettronici predisposti dalla stazione appaltante, ma anche al diverso caso, sia pure non previsto, in cui le imprese concorrenti incontrino delle difficoltà nella fase di presentazione delle offerte non in ragione di un malfunzionamento delle piattaforme allestite a tale scopo, bensì a causa di una lacuna nelle informazioni fornite dalla stessa stazione appaltante, relativamente al funzionamento dei suddetti sistemi elettronici.
Categorie
