L’ANAC, con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 (in G.U. n. 61 del 14.3.2017), ha approvato le linee guida n. 7, in attuazione dell’art. 192, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, recanti “linee guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”, ad esito della fase di consultazione pubblica e visto il parere del Consiglio di Stato.
Le linee guida disciplinano le informazioni contenute nell’elenco, i soggetti legittimati a richiedere l’iscrizione, le modalità di presentazione della domanda, l’avvio del procedimento, l’istruttoria per la verifica dei requisiti, la comunicazione di variazioni e la cancellazione.
Nonostante il Consiglio di Stato avesse osservato che l’art. 192 non aveva inteso assoggettare l’esercizio della facoltà di avvalersi dell’in house ad un accertamento costitutivo o ad un’iscrizione con efficacia abilitante, il tenore dell’art. 3 delle suddette linee guida, prevedendo che «sono tenuti a richiedere l’iscrizione nell’Elenco le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 5 del Codice e dagli artt. 4 e 16 del d.lgs. 175/2016, intendano operare affidamenti diretti in favore di organismi in house in forza di un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale sugli stessi», sembra presupporre la necessità della previa iscrizione nell’elenco per poter procedere ad affidamenti diretti cd. in house.
Il successivo art. 5.7 sembra, peraltro, confermare tale interpretazione, prevedendo che «il provvedimento di accertamento negativo comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house oggetto di verifica». Il procedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione è avviato dall’ANAC entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda.
In particolare, il procedimento consente di accertare, mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto dell’organismo partecipato, che lo stesso abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lett. a), b), d), e), d.lgs. n. 175/2016.
Il procedimento consentirà anche di accertare che lo statuto della società in house preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico (con l’importante eccezione per cui il superamento del suddetto limite sia consentito nel caso in cui permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo).
Nel corso del procedimento sarà verificato, infine, il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, cui le linee guida prestano particolare attenzione.
A tal fine, infatti, le linee guida individuano tre modalità temporali di “controllo analogo” che devono essere considerate cumulative (controllo ex ante, controllo contestuale, controllo ex post), esemplificando, per ognuna, diverse possibili ipotesi.
Vengono, inoltre, elencati anche ulteriori elementi idonei a configurare “controllo analogo”, sempre a titolo esemplificativo. L’onere della prova è posto a carico dell’amministrazione che, al momento della presentazione della domanda di iscrizione o a richiesta dell’ANAC, deve indicare gli elementi da cui si desume la sussistenza del controllo analogo e la relativa documentazione probatoria.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
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