La III Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5138 del 7 novembre 2017, ha rimesso all’Adunanza Plenaria una questione afferente la necessità di impugnazione immediata della clausola del bando che preveda l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

In particolare, si è richiesto all’Adunanza Plenaria di chiarire se l’onere di impugnazione immediata del bando sussista anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo; l’Adunanza Plenaria, inoltre, dovrà chiarire se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione.

Nel caso in cui l’Adunanza Plenaria dovesse rispondere affermativamente ai primi due quesiti e, quindi, innovativamente enunciare il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, individuando eventualmente ulteriori ipotesi in cui sussiste tale onere, si richiede altresì all’Adunanza Plenaria di chiarire se tale principio dovrà applicarsi con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara; se dovrà, invece, applicarsi alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici; oppure se dovrà applicarsi ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto vivente (secondo i principi dell’overruling).

Infine, l’Adunanza Plenaria dovrà chiarire se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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