La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5040 del 23 agosto 2018, ha osservato che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi confluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs.  n. 50/2016, nella parte in cui prevede la fattispecie del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione»; altri casi di violazione di obblighi dichiarativi ricadono invece sotto l’ambito di operatività dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), laddove prevede che le stazioni appaltanti escludono «l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».

Solo nella prima ipotesi, disciplinata dal comma 5, lett. c), l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante; nel caso del comma 5, lett. f-bis), invece, l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.

Qualora, in una gara di appalto, venga richiesto ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, si verterà eventualmente nell’ipotesi di cui alla lett. c) e non in quella di cui alla lett. f-bis): pertanto, la stazione appaltante, nell’esaminare le dichiarazioni rese, non potrà automaticamente escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”.

Ai fini di un’eventuale esclusione del concorrente, occorrerà, invece, ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando.

Tale confronto andrà, quindi, effettuato in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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