La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale riguardante la compatibilità con il diritto eurounitario di una disciplina nazionale che preveda che la causa di esclusione per “grave illecito professionale”, in caso di risoluzione ancora sub iudice, non possa dare luogo a esclusione dell’operatore economico da una successiva gara di appalto.

Più in particolare, la V Sezione dubita della compatibilità della disciplina contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, con l’art. 57 par. 4 della direttiva 2014/24/UE, unitamente al considerando 101 della medesima direttiva, nonché al principio di proporzionalità e di parità di trattamento. Analoga questione era già stata precedentemente rimessa alla Corte europea dalla stessa V Sezione, con ordinanza n. 2639 del 3 maggio 2018.

Deve darsi atto che la V Sezione del Consiglio di Stato, in precedenti occasioni, aveva interpretato la norma chiarendo come la decisione dell’amministrazione sull’esclusione dipendesse sostanzialmente dalla scelta dell’operatore economico di impugnare o meno la risoluzione, dal momento che la pendenza di un contenzioso su tale risoluzione avrebbe di fatto impedito l’esclusione (cfr.Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).

Un orientamento minoritario, fatto proprio dal T.A.R. Campania, ha invece sostenuto l’autonoma rilevanza dell’inadempimento che aveva portato alla risoluzione, a nulla rilevando in tal caso l’impugnazione della risoluzione stessa (T.A.R. Campania, sez. I, 11 aprile 2018, n. 2390).

L’interpretazione della norma da parte della Corte di Giustizia inciderà evidentemente sulla decisione in merito alla compatibilità con il diritto eurounitario.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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