L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, ha affermato rilevanti principi di diritto, concernenti l’esatta individuazione del termine per impugnare il provvedimento di aggiudicazione di appalti pubblici, rispondendo così alle questioni rimesse della V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2215 del 2 aprile 2020.

Tra le due principali opzioni interpretative, emerse soprattutto in relazione alla prima questione e già delineate nella puntuale ordinanza di rimessione della V Sezione, l’Adunanza Plenaria sembra aver optato per quella meno rigida e che pare maggiormente attenta al diritto di difesa, a scapito forse delle esigenze di celerità.

I principi di diritto enunciati sono i seguenti:

«a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati».

Con riferimento alla questione dell’individuazione del dies a quo per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e che risulta dirimente rispetto alle altre, l’Adunanza Plenaria ha fatto proprio, adattandolo al mutato contesto normativo, un orientamento giurisprudenziale già maturato nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, sulla scorta del tenore letterale dell’art. 120, comma 5, c.p.a., che espressamente richiama, per la decorrenza del termine, la ricezione della comunicazione di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163/2006 (Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2017, n. 3675; sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; sez. V, 26 novembre 2016, n. 4916; sez. V, 3 febbraio 2016, n. 408; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 8 giugno 2017, n. 274).

Più in particolare, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il rinvio, tuttora contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a., all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, si debba intendere riferito, a seguito dell’abrogazione di quest’ultimo, all’analogo art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3879; sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725). In ciò la pronuncia si discosta dall’opzione suggerita dall’ordinanza di rimessione.

L’Adunanza Plenaria, infatti, ha ritenuto rilevante la circostanza che il legislatore non abbia inteso modificare l’art. 120, comma 5, c.p.a., conservando il richiamo al citato art. 79. Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, dunque, le incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del d.lgs. n. 50/2016 con l’art. 120, comma 5, c.p.a., si possono superare ritenendo che tale coordinamento non fosse necessario: infatti, sarebbe pacifico che il riferimento alle formalità previste dall’abrogato art. 79 sia ora da intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del nuovo Codice.

L’Adunanza Plenaria, a tal proposito, ha affermato che le informazioni previste ai sensi dell’art. 76, nella parte in cui consentono di disporre ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentano la proposizione non solo dei motivi aggiunti ma anche di un ricorso principale. Ciò appare particolarmente significativo nella misura in cui amplia il diritto di difesa dei concorrenti, riducendo il rischio di ricorsi “al buio”.

L’Adunanza Plenaria ha poi chiarito che, qualora l’amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l’impugnazione degli atti cominci a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.

Infine, l’Adunanza Plenaria ha posto l’accento sull’art. 29 del nuovo Codice, ritenendo rilevante, per la decorrenza dei termini, la data di pubblicazione sul profilo del committente, onerando così l’impresa interessata a proporre ricorso a monitorare tale profilo. In questo caso, l’Adunanza Plenaria sembra aver seguito l’impostazione prescelta dalla V Sezione nell’ordinanza di rimessione, sia pure con alcuni accorgimenti.

Conclusivamente, tutto ciò considerato, l’Adunanza Plenaria ha ribadito che, per determinare il dies a quo per l’impugnazione, va riaffermata la perdurante rilevanza della «data oggettivamente riscontrabile», sulla base anche dei principi euruonitari di cui alla Direttiva 1989/665/CE, come interpretati dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE, sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13).

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

Per maggiori approfondimenti si rinvia all’articolo pubblicato sul sito Appalti & Contratti Imprese dall’avv. Aldo Iannotti della Valle, avvocato presso lo Studio Legale Ferola.

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