Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale, con sentenza non definitiva n. 37 del 13 gennaio 2021, è intervenuto in materia di raggruppamenti temporanei d’imprese (R.T.I.), rimettendo all’Adunanza Plenaria questioni relative alla possibilità, in caso di sopravvenuto fallimento dell’impresa mandataria, di una sua sostituzione o quantomeno di una mera estromissione della stessa onde evitare l’esclusione dalla gara.
Più in particolare, la questione riguarda l’ipotesi in cui una pronuncia di fallimento sia intervenuta successivamente rispetto al termine di presentazione delle offerte ma prima dell’aggiudicazione.
Il C.G.A. ha, quindi, sottoposto all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni:
«a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;
b) tempi e modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:
b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;
b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente».
La decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria trae occasione da un contrasto giurisprudenziale mai chiarito e, in tal senso, appare certamente apprezzabile.
Il Collegio, peraltro, esprime nella sentenza non definitiva un suo orientamento, propendendo per una soluzione positiva riguardo alla sostituibilità della mandataria dichiarata fallita anche in fase di gara, purché dopo la presentazione delle offerte.
Il ragionamento trae origine da una serie di precedenti pronunce dello stesso C.G.A., nelle quali aveva già avuto modo di risolvere positivamente la questione della sostituibilità dell’impresa mandataria, colpita da eventi pregiudizievoli previsti dalla legge, con soggetto giuridico esterno al raggruppamento originario. Tale facoltà, infatti, come sostenuto dal C.G.A. nei precedenti richiamati, rientra perfettamente nel paradigma dell’art. 48 d. lgs. 50/2016 disciplinante la materia, «interamente e specificamente dedicato proprio ai casi di deminutio potestatis dell’impresa mandataria» (così il C.G.A. con la sentenza n. 706/2019, che richiama le decisioni n. 34 dell’8 febbraio 2016 e n. 125 del 6 marzo 2018).
Come afferma il C.G.A., la sostituibilità dell’impresa mandataria rappresenta un’eccezione rispetto alla regola generale dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara. In questo modo, infatti, si consente ad un soggetto collettivo di ovviare alla sopravvenuta perdita dei requisiti di qualificazione dovuta al fallimento di un’impresa facente parte del raggruppamento (nel caso di specie, la mandataria aveva perso la qualificazione SOA a seguito di pronuncia di fallimento nei suoi confronti).
Affinché questa eccezione possa trovare spazio applicativo occorre, però, che la perdita dei requisiti sia sopravvenuta rispetto al momento di presentazione della domanda.
Nel caso in cui i requisiti non siano posseduti ab origine da un R.T.I. concorrente, infatti, verrebbe meno il principio di parità con gli altri concorrenti: in questi termini, la questione viene ricostruita dallo stesso C.G.A. nella pronuncia n. 298 del 22 maggio 2020. Tale principio, invece, non risulterebbe compromesso nel caso in cui la modifica strutturale del R.T.I. sia intervenuta dopo la presentazione della domanda.
Nel caso di specie, la pronuncia di fallimento, che aveva determinato il venir meno dei requisiti dell’impresa mandataria, era avvenuta successivamente al termine di presentazione delle offerte. Ad avviso del C.G.A., dunque, non si sarebbe avuta alcuna compromissione del principio di parità di trattamento.
Sulla base di ciò il C.G.A. avalla un’interpretazione estensiva dell’art. 48, commi 17-19, disciplinante le modifiche soggettive negli R.T.I.
Più in particolare, il C.G.A. ritiene che tale interpretazione estensiva non appaia in contrasto con quanto enunciato nella Direttiva 2014/24/UE.
Il considerando 110 della Direttiva, infatti, ammette la sostituzione di una delle imprese raggruppate, sia pure con riferimento alla fase dell’esecuzione del contratto di appalto, qualora le modifiche strutturali del raggruppamento siano dovute a «riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza».
Pertanto, in assenza di un divieto esplicito di sostituzione in fase di gara, tale possibilità parrebbe dover essere ammessa anche in tale fase.
A questo orientamento sostenuto dal C.G.A. si oppone un orientamento più restrittivo, basato sull’interpretazione letterale dell’art. 48, commi 17-19, d.lgs. 50/2016 svolta da una parte della giurisprudenza.
Le modifiche soggettive espressamente ammesse, infatti, risultano essere quelle intervenute in fase di esecuzione del contratto. Nulla si dice invece, al citato art. 48 del Codice, riguardo alla possibilità di modifiche soggettive in fase di gara.
Tale articolo, al comma 17, stabilisce che, in caso di procedure concorsuali della mandataria sopravvenute in corso di esecuzione, la stazione appaltante può proseguire il rapporto con altro operatore giuridico che si sia costituito mandatario, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il riferimento alle procedure concorsuali è particolarmente ampio, ricomprendendo fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione. Vi si stabilisce però espressamente che l’ipotesi disciplinata è quella di procedure concorsuali intervenute in corso di esecuzione e non prima.
Proseguendo nella lettura dell’articolo, il comma 18 dispone che, qualora le stesse vicende travolgano una mandante, la mandataria può indicare un altro operatore economico in possesso dei requisiti di idoneità ovvero provvedere direttamente o a mezzo degli altri mandanti all’esecuzione, purché in possesso dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire.
Al comma 19 è previsto, invece, che una o più imprese raggruppate possano recedere anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto. Ciò può avvenire esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese residue abbiano i requisiti di qualificazione richiesti. L’ultimo periodo del comma 19 stabilisce, infine, che «in ogni caso la modifica soggettiva non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara» ed è particolarmente significativo per gli assertori dell’orientamento restrittivo.
L’orientamento restrittivo, in effetti, fa perno sull’esigenza, ritenuta prioritaria, di non eludere la mancanza di requisiti di partecipazione alla gara, una volta superata la fase di verifica.
Tale orientamento si pone nel solco tracciato dalla sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale propende per un’insostituibilità dell’impresa raggruppata nella fase corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, fatta salva unicamente la possibilità di recesso a determinate condizioni.
Quanto affermato dall’Adunanza Plenaria sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 è stato ribadito da una parte di giurisprudenza anche sotto la vigenza del nuovo Codice. Ci si riferisce, in particolare, a una pronuncia del Consiglio di Stato nella quale si è affermato che, al fine di impedire l’esclusione dell’intero raggruppamento per il sopravvenire di una procedura concorsuale in capo a un singolo componente, fosse possibile la fuoriuscita di un soggetto dal raggruppamento ma non la sua sostituzione, a patto che i restanti membri fossero in possesso di adeguati requisiti di qualificazione.
La ratio di tali affermazioni risiede nell’esigenza, ritenuta prioritaria, di evitare che l’operazione sia volta ad una elusione delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti e che le residue imprese raggruppate siano, da sole, in possesso della totalità dei requisiti di qualificazione richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).
Sulla scia di quest’orientamento si pone anche un’altra pronuncia del Consiglio di Stato, la quale stabilisce che «i mutamenti di tipo additivo dovranno essere ritenuti ammissibili nelle sole ipotesi in cui essi siano espressamente previsti dal legislatore e che detti casi, peraltro, ponendosi come derogatori rispetto a un principio fondamentale e strumentale alla tutela della concorrenza, vanno considerati tassativi e di stretta interpretazione (…). Il legislatore ha inteso disciplinare in modo differente il caso in cui la procedura concorsuale interessi un’impresa mandante (comma 18 [art. 48 cit.]) da quello in cui l’evento colpisca l’impresa mandataria (comma 17 [art. 48 cit.]) ammettendo l’ingresso di un operatore economico subentrante dall’esterno solo nella prima ipotesi» (Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 309).
Per quest’ultima pronuncia, dunque, sarebbe possibile la sostituzione della mandante ma non la sostituzione della mandataria, differenziando così sensibilmente le ipotesi disciplinate dal comma 18 da quelle disciplinate dal comma 17.
Il Consiglio di Stato, a sostegno dell’interpretazione contenuta in quest’ordinanza, richiama un obiter dictum della sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, sostenendo che da una sua lettura potrebbe ritenersi che la vicenda patologica della mandataria, disciplinata dall’art. 48, comma 17, del d.lgs. 50/2016, debba essere tenuta distinta dalla vicenda patologica della mandante, disciplinata dal comma 18 del medesimo articolo. Solo in quest’ultimo caso, dunque, vi sarebbe la possibilità di subentro da parte di un operatore economico fino a quel momento esterno al raggruppamento.
L’argomento non pare invero dirimente. In effetti, a ben vedere, la Corte costituzionale, proprio in tale pronuncia, sembrerebbe valutare positivamente l’ipotesi delle modifiche soggettive, valorizzando l’interesse pubblico a conservare il rapporto in corso. Per la Corte, infatti, «la previsione della possibilità, in caso di fallimento della mandataria, di proseguire il rapporto per il tramite di una modificazione soggettiva del contratto è diretta a tutelare il diverso interesse pubblico a conservare il rapporto in corso, onde permettere il corretto svolgimento della prestazione sino alla sua completa esecuzione, evitando il recesso».
Tra i due orientamenti, come anticipato, la pronuncia in commento predilige quello estensivo, auspicandone autorevole conferma. Il C.G.A., infatti, nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, afferma di ritenere preferibile l’orientamento già espresso nelle proprie precedenti pronunce, in quanto, dal dettato dei commi 17 e 18 dell’art. 48, d.lgs. 50/2016, non sarebbe possibile dedurre elementi a favore della più restrittiva tesi contrapposta.
Nei commi citati, infatti, non vi è un obbligo di sostituzione con soggetti interni al raggruppamento e non si comprende perché allora debbano essere esclusi quelli esterni: per il C.G.A., invero, la formulazione appare piuttosto neutra, tale da ricomprendere entrambe le ipotesi. Peraltro, nei due commi citati, non si fa riferimento a una disciplina differenziata a seconda che la vicenda patologica riguardi la mandante o la mandataria.
Sottolinea ancora il C.G.A. che l’interpretazione che ammette la sostituzione “addizionale” esterna appare più coerente anche con la disciplina europea dettata in tema di avvalimento, che ammette sostituzioni dell’impresa ausiliaria priva di requisiti: apparrebbe irragionevole, infatti, un trattamento differenziato dell’impresa mandataria o mandante di un raggruppamento rispetto all’impresa ausiliaria, a parità di eventi patologici sopravvenuti.
Quanto alla possibilità che la modifica soggettiva riguardante la mandataria intervenga anche in fase di gara, dopo la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione, il C.G.A. precisa che l’ammissione di tale possibilità non confliggerebbe con il principio volto ad evitare l’elusione della mancanza di un requisito di partecipazione, codificato nell’ultimo periodo del citato comma 19.
Ciò che conta, infatti, è che il raggruppamento abbia tutti i requisiti richiesti alla data di scadenza del bando e che gli eventi ostativi della partecipazione colpiscano una componente del raggruppamento dopo la scadenza del termine fissato dal bando per la presentazione dell’offerta.
In definitiva, sulla base degli argomenti così riassunti, tale soluzione interpretativa è senz’altro da preferire ad avviso del C.G.A. Soltanto in questo modo, infatti, si consentirebbe di evitare che la responsabilità per eventi patologici incorsi in capo alla mandataria ricada su tutto il raggruppamento.
Si vedrà se l’Adunanza Plenaria vorrà conferire il suo autorevole avallo all’opzione interpretativa prescelta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle e del dott. Pasquale Iamunno
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