La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2924 del 12 aprile 2021, è intervenuta in materia di project financing, precisando quali siano il valore e l’efficacia del progetto di fattibilità redatto dall’amministrazione e posto a base di gara, in rapporto alla successiva progettazione cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti.

Ci si chiede, in particolare, fino a che punto questi ultimi siano vincolati, in sede di progettazione, delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante in sede di fattibilità.

Il project financing, come è noto, costituisce un sistema di realizzazione di lavori pubblici incentrato su di un progetto e che mira a favorire l’apporto di capitali privati, con il precipuo scopo di rispondere all’interesse pubblico a realizzare infrastrutture reputate necessarie per la collettività. Il principale vantaggio offerto da tale procedura è, per l’appunto, la sua capacità di generare flussi di cassa positivi che siano sufficienti a coprire i costi operativi.

La finanza di progetto è attualmente disciplinata dall’art. 183 del Codice dei contratti pubblici, che la inserisce tra le forme di partenariato pubblico privato. Si tratta, a ben vedere, di un sistema di affidamento dei contratti di concessione alternativo a quello generale previsto agli artt. 164 ss. del medesimo Codice e che ha specifiche caratteristiche.

Il project financing, in sostanza, consente l’affidamento di una concessione «mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti»: tra le sue caratteristiche, particolarmente rilevante è la circostanza che, a base di gara, venga posto un progetto di fattibilità.

Nella decisione in commento, il Consiglio di Stato si interroga per l’appunto sul valore da attribuire al progetto di fattibilità, nel caso di project financing a iniziativa pubblica e a gara unica, disciplinata nei commi da 1 a 14 dell’art. 183, che si caratterizza, tra le altre cose, per la circostanza che il progetto di fattibilità venga redatto direttamente dalla stazione appaltante e non dal privato proponente (su questa tipologia di finanza di progetto e sulle differenze con quella a iniziativa privata, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5501).

Per definire il valore da attribuire al progetto di fattibilità, il Consiglio di Stato richiama l’art. 23 del Codice, che disciplina i livelli di progettazione di un’opera pubblica, che sono sostanzialmente tre: il “progetto di fattibilità tecnica ed economica”, il “progetto definitivo” e il “progetto esecutivo”.

Più in particolare, ai sensi dell’art. 23, comma 5, «Il progetto di fattibilità tecnica ed economica individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire».

Il Consiglio di Stato, a partire dalla definizione contenuta nella norma, precisa che il progetto di fattibilità conclude la prima fase della progettazione con la fissazione delle specifiche esigenze che l’amministrazione ritiene debbano essere necessariamente soddisfatte, anche mediante l’indicazione di specifiche caratteristiche prestazionali dell’opera. È rimesso, invece, al successivo livello di progettazione, rappresentato dal progetto definitivo, lo sviluppo delle caratteristiche strutturali e funzionali in conformità alle indicazioni prima fornite.

Dunque, secondo quanto ribadito dal Consiglio di Stato, se il progetto di fattibilità dovrà definire le caratteristiche essenziali dell’opera, alla successiva fase di progettazione a cura dei privati sarà rimessa la proposta delle misure tecniche reputate maggiormente idonee a dar attuazione ai predetti obiettivi.

In definitiva, secondo la V Sezione, «anche se, eventualmente, nel progetto di fattibilità siano descritte in maniera più puntuale le sue caratteristiche, il privato non potrà mai essere vincolato dal progetto di fattibilità al punto da non poter proporre soluzioni differenti che appaiano, a suo giudizio, ritenute maggiormente idonee al conseguimento delle esigenze manifestate dall’amministrazione».

A conferma di tale conclusione sono citate le previsioni di cui all’art. 183, comma 3, lett. a), comma 10, lett. b) e c), ove sono previste le possibilità di richiedere (da parte della stazione appaltante) e di effettuare (da parte dell’operatore economico/promotore) le modifiche in fase di progettazione, ritenute necessarie ai fini dell’approvazione del progetto.

Anche alla luce delle predette norme, dunque, il Consiglio di Stato chiarisce «come la progettazione non sia vincolata una volta e per tutte alle regole fissate nel progetto di fattibilità, ma sia destinata a svilupparsi per successivi approfondimenti, l’ultimo dei quali può avvenire anche in fase di approvazione di un progetto definitivo già prescelto dall’amministrazione».

Ne deriva che il progetto di fattibilità posto a base di gara fornisce delle indicazioni “di massima”, che potranno essere derogate dagli operatori economici nelle successive fasi di progettazione sulla base di più specifici approfondimenti.

La pronuncia ha il merito di fare chiarezza su alcune caratteristiche della finanza di progetto a iniziativa pubblica, che il nuovo Codice affianca a quella più tradizionale in cui ogni fase di progettazione era rimessa al privato, come nel sistema previgente di cui all’art. 153, d.lgs. n. 163/2006.

Più in particolare, il progetto di fattibilità, pur redatto in questa ipotesi dalla stazione appaltante, non assume un valore tale da vincolare gli operatori economici nelle successive fasi di progettazione, che mantengono così la loro rilevanza. La decisione appare coerente con la disciplina normativa e appare a chi scrive ragionevole. Infatti, nel caso in cui fosse stata affermata una maggiore vincolatività del progetto di fattibilità redatto dall’amministrazione, ad essere ridimensionato sarebbe stato il ruolo dei privati e, con esso, anche il significato ultimo della finanza di progetto, che è quello di coinvolgere maggiormente gli operatori economici e di garantire flussi di cassa idonei a finanziare infrastrutture di interesse pubblico. La pronuncia del Consiglio di Stato, invece, opportunamente tiene conto che possa emergere la necessità di effettuare modifiche progettuali (anche rilevanti) nelle successive fasi di progettazione, a seguito di maggiori approfondimenti.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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