La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3299 del 26 aprile 2021, ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, nel combinato disposto con l’art. 216 del medesimo Codice, per contrasto con gli artt. 3 e 117 della Costituzione.

La questione riguarda l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità della disciplina più favorevole sopravvenuta in materia di escussione della cauzione provvisoria, di cui all’art. 93, comma 6, anche ad ipotesi che, ai sensi dell’art. 216, sarebbero regolate dalla più severa disciplina contenuta agli artt. 48 e 75 del previgente Codice (d.lgs. n. 163/2006).

Infatti, mentre la nuova disciplina è chiara nel circoscrivere la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario e in casi specifici, l’art. 48, d.lgs. n. 163/2006, non distingue a tal fine fra aggiudicatari e semplici partecipanti alla gara.

L’Adunanza Plenaria, in effetti, aveva chiarito come la cauzione provvisoria, nel sistema del previgente Codice, svolgesse altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen., 10 dicembre 2014, n. 34). Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, essa assumerebbe anche la funzione di una sanzione amministrativa, «seppure non in senso proprio» (sul punto, il Collegio richiama la propria precedente pronuncia Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n. 2181).

La questione, per il Consiglio di Stato, è rilevante e non manifestamente infondata.

Quanto alla non manifesta infondatezza, in particolare, il Consiglio di Stato ritiene che, con riferimento alla disciplina della cauzione provvisoria, dovesse farsi applicazione del principio di retroattività della c.d. lex mitior in materia penale. Tale principio, alla luce della giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte cost. n. 193/2016 e n. 63/2019) e della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU n. 15/1996), sarebbe applicabile anche alle misure sanzionatorie di carattere amministrativo, sia pure non genericamente considerate ma soltanto in relazione a «specifiche discipline sanzionatorie […] che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale» (così Corte cost. n. 193/2006).

Afferma il Consiglio di Stato, dunque, che rispetto a una singola sanzione amministrativa che abbia finalità e natura “punitiva”, quale era la cauzione provvisoria nel sistema del d.lgs. n. 163/2006 secondo quanto chiarito a suo tempo dall’Adunanza Plenaria, «il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso quello di retroattività della lex mitior – non potrà che estendersi anche a tali sanzioni».

La Corte costituzionale, infatti, già aveva ricordato che, laddove «la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito, né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento» (in questi termini, Corte cost. n. 63/2019). La decisione della Corte costituzionale, richiamata nell’ordinanza in commento, è resa proprio con riferimento al parametro costituzionale dell’art. 3, invocato anche dal Consiglio di Stato, e fa salve soltanto «ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo “vaglio positivo di ragionevolezza”».

Per il Consiglio di Stato, dunque, stante la natura punitiva della misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, essa deve soggiacere alle garanzie che la Costituzione (all’art. 3) e il diritto internazionale (all’art. 15, comma 1, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, e all’art. 49, par. 1, CDFUE) assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior. Più in particolare, le norme di diritto internazionale invocate vengono in rilievo quali norme interposte in riferimento al parametro di cui all’art. 117 Cost., che impone il rispetto degli obblighi internazionali (cfr. Corte cost. n. 348 e 349 del 2007).

In sostanza, alla Corte costituzionale si richiede una pronuncia additiva che consenta l’applicabilità della disciplina più favorevole sopravvenuta in tema di cauzione provvisoria.

L’ordinanza del Consiglio di Stato fa buon governo dei principi costituzionali e del diritto internazionale in materia di retroattività della disciplina più favorevole e pare poter resistere quantomeno al vaglio sulla non manifesta infondatezza. Prima di poter emettere una sentenza di accoglimento, però, la Corte costituzionale dovrà effettuare un’attenta verifica sulla natura della “sanzione” in questione, oltre che sui principi: dovrà, quindi, chiarire se la disciplina della cauzione provvisoria di cui al previgente Codice sia tale da farla inquadrare in una sanzione amministrativa e se tale sanzione sia assimilabile a quelle dettate in materia penale, stante l’affermato carattere “punitivo” a suo tempo riconosciuto dall’Adunanza Plenaria, con conseguente estensione dei principi in materia di applicabilità della lex mitior.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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