L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera n. 329 resa nell’adunanza del 21 aprile 2021, pubblicata il 28 aprile 2021, è intervenuta in merito al project financing a iniziativa privata, ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, con particolare riguardo al procedimento di valutazione di fattibilità delle proposte degli operatori economici e alla pubblicazione del relativo provvedimento.

La finanza di progetto è attualmente disciplinata dall’art. 183 del Codice dei contratti pubblici, nell’ambito delle forme di partenariato pubblico privato, e ne sono previste due possibili configurazioni: la finanza di progetto a iniziativa pubblica, disciplinata nei commi da 1 a 14 dell’art. 183, e quella a iniziativa privata, disciplinata dal comma 15 dello stesso articolo (sulle differenze tra le due tipologie, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5501; sul valore del progetto di fattibilità nel project financing a iniziativa pubblica, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2924, commentata su questo sito).

Il project financing a iniziativa privata si caratterizza per la circostanza che ogni fase di progettazione sia rimessa al privato, così come avveniva anche nel sistema previgente di cui all’art. 153, d.lgs. n. 163/2006, che non prevedeva la finanza di progetto a iniziativa pubblica.

L’art. 23 del Codice individua tre livelli di progettazione, che, nella fattispecie in esame, spettano tutti al privato: il “progetto di fattibilità tecnica ed economica”, il “progetto definitivo” e il “progetto esecutivo”.

Più in particolare, il progetto di fattibilità, ai sensi del citato art. 183, comma 15, è contenuto nella proposta che gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, unitamente a una bozza di convenzione e a un piano economico-finanziario. L’amministrazione aggiudicatrice valuta, poi, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. Il progetto di fattibilità approvato è, infine, posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente.

Il procedimento così strutturato dal comma 15 viene ricostruito dalla giurisprudenza secondo una suddivisione in due fasi: una prima fase volta a selezionare il progetto di pubblico interesse, a valutarne la fattibilità e ad individuare così il promotore; una seconda fase, che costituisce la vera e propria procedura di selezione, volta a individuare il contraente per l’affidamento dei lavori (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005).

Venendo più nello specifico alla delibera in commento, l’ANAC prova a chiarire che caratteristiche debba assumere la prima di queste due fasi, ovverosia il procedimento di valutazione della fattibilità delle proposte degli operatori economici.

Innanzitutto, l’ANAC chiarisce che a tale procedimento debbano applicarsi le disposizioni di cui alla legge n. 241/1990, con tutte le conseguenze che ne derivano in merito all’applicabilità di criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, nonché alla necessità che il procedimento si concluda con un provvedimento espresso e motivato.

Infatti, ai sensi dell’art. 30, comma 8, del Codice, «per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici […] si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241».

Pertanto, dal momento che l’art. 183, comma 15, nulla prevede in senso contrario, deve concludersi per l’applicabilità delle norme sul procedimento amministrativo.

Peraltro, come ricordato dall’ANAC, la giurisprudenza amministrativa si era espressa anche in merito alla illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dall’amministrazione in merito alla proposta presentata dall’operatore e all’obbligo di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, sez. I, 17 giugno 2020, n. 1083). Ancor più chiaramente, poi, il Consiglio di Stato ha stabilito l’obbligo «di riscontrare anche in senso negativo l’istanza, esternando le ragioni che non consentivano di valutare positivamente la fattibilità della proposta» (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 603).

Alla luce di ciò, appare fondata l’affermazione dell’ANAC rispetto alla necessità di un provvedimento espresso e motivato, ai sensi degli artt. 2, comma 1, e 3, comma 1, legge n. 241/1990, a conclusione della fase di valutazione della fattibilità.

La seconda questione di cui l’ANAC si occupa nella delibera, meno esplorata dalla giurisprudenza, riguarda la necessità di pubblicare o meno il suddetto provvedimento ai sensi del d.lgs. n. 33/2013.

Ebbene, in assenza di un obbligo di pubblicazione nel più volte menzionato comma 15 dell’art. 183 e in altre norme concernenti la trasparenza in materia di contratti pubblici, l’ANAC conclude per l’assenza di uno specifico obbligo di pubblicazione del provvedimento. Tuttavia, anche in assenza di uno specifico obbligo di pubblicazione, l’ANAC ammette (e auspica) che i dati del provvedimento in questione (vale a dire almeno gli estremi, l’oggetto e la tipologia di destinatario) vengano pubblicati come “dati ulteriori”, ai sensi dell’art. 7-bis, comma 3, d.lgs. n. 33/2013, a tutela del principio di trasparenza immanente nella disciplina del procedimento amministrativo.

Contributo a cura del Dipartimento di Diritto amministrativo

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