La Commissione Speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 2703 del 21 novembre 2017, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sulle proposte di linee guida recanti la disciplina delle clausole sociali ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 50/2016. Il parere è sostanzialmente positivo, con talune osservazioni.
L’istituto al quale le linee guida in esame si riferiscono è previsto dall’art. 50 del d. lgs. 50/2016, Codice dei contratti, nel testo introdotto dal decreto “correttivo” d. lgs. 56/2017, che dispone che, nei bandi di gara e negli avvisi, debbano essere inserite specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore. L’inserimento delle clausole sociali tese al riassorbimento del personale è stato, infatti, reso obbligatorio dal c.d. “correttivo”, mentre era facoltativo nel testo originario del Codice.
Per definire la disciplina della clausola sociale il Consiglio di Stato ha posto l’attenzione sul necessario bilanciamento fra più valori di rango costituzionale ed eurounitario. Pertanto, si dovrà, da un lato, guardare al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, nel rispetto del principio di proporzionalità dell’agire amministrativo, implicito nell’art. 97 Cost. e previsto dall’art. 5 del Trattato europeo. In questo senso, si dovrà valutare la compatibilità con l’organizzazione aziendale dell’imprenditore subentrante.
Dall’altro lato, invece, si dovrà guardare al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto.
Venendo alle indicazioni più puntuali, il Consiglio di Stato ha, anzitutto, sottolineato che la denominazione di “clausola sociale” propriamente detta debba essere riservata alla sola clausola che produce l’effetto di “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”. Al contrario, la Commissione suggerisce all’ANAC di stralciare dalla bozza il paragrafo dedicato alle clausole sociali diverse dal riassorbimento del personale e di mantenere soltanto il rinvio generale alla loro liceità e possibilità.
Il Consiglio di Stato ha, quindi, suggerito di fare riferimento alle clausole sociali contenute nella lex specialis comunque denominata (e non soltanto inserita in bandi e avvisi). La Commissione ha poi confermato la correttezza della scelta dell’ANAC quanto all’ambito applicativo. La clausola sociale, quindi, si applicherà necessariamente ad appalti e concessioni di lavori e servizi ad alta intensità di manodopera, anche se relativi a settori speciali. È stata, altresì, ritenuta corretta l’individuazione dei presupposti perché la clausola sociale si applichi.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
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