La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 2749 del 27 maggio 2016, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. abbia irrogato la “sanzione” pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006, ove il concorrente interessato abbia formalmente e chiaramente manifestato di non voler usufruire del soccorso istruttorio.

Tale interpretazione è stata preferita rispetto al contrario orientamento secondo cui il pagamento della “sanzione” è in ogni caso dovuto, trattandosi di una sanzione, in quanto l’impresa che decida di non beneficiare del soccorso: a) presta semplicemente acquiescenza all’estromissione; b) non costringe l’amministrazione ad un’ulteriore fase di verifica della documentazione; c) non determina alcun ritardo nell’espletamento della gara; d) non lede l’interesse pubblico alla rapida definizione della selezione.

Pertanto, in caso di mancata fruizione del beneficio, viene meno la ratio sottesa all’applicazione della “sanzione” di cui al citato comma 2-bis.

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1803 del 5 maggio 2016, intervenendo sempre sulla fattispecie di cui all’art. 38, comma 2-bis, ha affermato che il termine di 10 giorni previsto per il soccorso istruttorio debba considerarsi perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento e violerebbe la par condicio dei concorrenti.

Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle

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