La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2215 del 2 aprile 2020, ha rimesso all’Adunanza Plenaria una serie di questioni tra loro collegate, tutte concernenti l’esatta individuazione del termine per impugnare il provvedimento di aggiudicazione di appalti pubblici.

Con riferimento a tale problematica, la V Sezione ha richiesto all’Adunanza Plenaria di confermare la sostanziale correttezza dell’indirizzo da essa sposato e, per tale ragione, ha dettagliatamente articolato le questioni, chiedendo in particolare se:

1. il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016;
2. le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato art. 29;
3. la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
4. dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex 78, d.lgs. n. 50 del 2018) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;
5. in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex 29 d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;
6. idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara.

La tematica è una delle più dibattute del diritto processuale amministrativo sin dal previgente d.lgs. n. 163/2006 e ha conservato la propria rilevanza anche a seguito dell’emanazione del nuovo Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016: di qui l’esigenza, rilevata dalla V Sezione, di rimettere le questioni all’Adunanza Plenaria, affinché emergano «indirizzi quanto più possibili chiari ed univoci».

Per maggiori approfondimenti si rinvia all’articolo pubblicato sul sito Appalti & Contratti Imprese dall’avv. Aldo Iannotti della Valle, associate presso lo Studio Legale Ferola.

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