Con la sentenza del 5 gennaio 2015, n. 18, la VI Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata in ordine alla questione se un soggetto partecipante in ATI come mandante possa partecipare alla gara, e con essa l’intero RTI, nonostante sia priva di un fatturato specifico.
Secondo il Consiglio di Stato è senz’altro possibile quando la lex di gara non abbia previsto, in caso di offerta proveniente da soggetti raggruppati temporaneamente, requisiti minimi anche in capo alle mandanti.
Tale scelta, come sottolinea la VI Sezione, è conforme ai principi desumibili dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006), sempre più orientato, in una logica di massima partecipazione alle gare, ad allargare la platea dei possibili concorrenti: in particolare, i giudici richiamano quelle norme che, in materia di servizi, favoriscono la partecipazione dei soggetti in forma di ATI, consentendo alla mandataria di supplire ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale mancanti alle altre associate. Infatti, l’art. 41 del Codice non prescrive quale percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in RTI, fatte salve le determinazioni della legge di gara.
La stessa sentenza n. 18/2015 è significativa anche sotto un diverso profilo: preso atto della generale volontà del legislatore di superare le cause di esclusione meramente formali, applica il principio del soccorso istruttorio, così come ampliato dal D.L. 90/2014. Il nuovo comma 2 bis dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici prevede, infatti, che, in caso di incompletezza di dichiarazioni ex art. 38, vi sia soltanto una penale in favore della stazione appaltante, la quale assegna al concorrente un termine, non superiore a 10 giorni, per integrare tali dichiarazioni; qualora, invece, le irregolarità afferenti le dichiarazioni non siano essenziali non è neanche necessario richiederne la regolarizzazione.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, richiamandosi ai principi espressi dal legislatore, ha ritenuto legittima la partecipazione alla gara di una società (parte di un RTI) che avesse ceduto in affitto un ramo d’azienda e che non avesse presentato dichiarazione sostitutiva per i propri amministratori e direttori tecnici; in definitiva, si sarebbe potuti addivenire all’esclusione del concorrente soltanto se così avesse previsto il bando o se fossero risultati, in concreto, pregiudizi penali a carico degli amministratori della società locatrice. I recenti orientamenti normativi e giurisprudenziali portano, inevitabilmente, in direzione di un drastico ridimensionamento del contenzioso sull’art. 38.
Contributo a cura dell’avv. Aldo Iannotti della Valle
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